29 de agosto, 2018

Cláusula de Buy or Sell

postado por Jacques Malka Y Negri

Conviver em sociedade não é tarefa fácil. Isso tanto vale para sociedade conjugal, quanto para empresarial. Portanto, regras próprias de mediação ou minimização de conflitos são importantes. Uma delas, conhecida como “buy or sell”, é utilizada em acordo de acionistas (quando a empresa for S/A) ou em acordo de sócios (nas empresas de responsabilidade limitada). Este tipo de transação pode regular inúmeras questões, tais como, comando, governança, votação, compra e venda (buy or sell), dentre outras. O instrumento, normalmente é realizado em apartado ao Contrato Social, com amparo na própria Lei de S/A, que, no caso, também se aplica às limitadas.

Basicamente, quando há regramento contratual sobre a compra e venda de cotas ou ações entre os sócios, se espera, dentro do princípio da boa-fé, a sensível redução de conflitos no momento em que um deles manifeste a intenção de não mais manter aquela sociedade. O ideal é que a cláusula de “buy or sell”, assim como todos os entendimentos correlacionados à vida societária, sejam discutidos e planejados antes de iniciada a empreitada conjunta. Nada impede, contudo, que durante a vigência da sociedade, seja criado o acordo de sócios. E a previsão da referida cláusula, por exemplo, assegura a continuidade da empresa em caso de retirada do sócio insatisfeito.

A cláusula “buy or sell” (comprar ou vender) será invocada quando o sócio, que não pretenda continuar com a sociedade, exerça o direito de fixar um preço para as suas cotas, sem qualquer especulação. Isto porque, o preço estabelecido será aquele com o qual concordaria em comprar as cotas do outro sócio ou mesmo vender as suas. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio, inclusive a forma de pagamento. Caberá ao outro sócio decidir se vende ou se compra. Por isso, é importante que ambas as partes avaliem o valor do negócio antes de formular a sua intenção.

Embora seja recomendável, nem sempre é possível prever penalidades para o caso de não cumprimento ao regramento de comprar ou vender.

Existe um entendimento, comumente difundido, de que, tudo o que é tratado, não é caro. Neste sentido, firmar acordo de sócios, e optar pela inserção de uma cláusula “buy or sell”, é medida saudável e demonstra maturidade, contribuindo para a perenidade do negócio.

Apresentamos a seguir, de forma meramente exemplificativa, modelo da aludida cláusula, instituída em acordo de sócios em empresa de responsabilidade limitada (LTDA.)

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Cláusula – Alienação de Cotas Sociais entre os sócios

Para valer entre si, os ora acordantes, pactuam na forma desta cláusula, uma regra (buy or sell) para solucionar eventual desinteresse na manutenção da sociedade. Assim, aquele que tomar a iniciativa, deverá em primeiro lugar, se dirigir ao outro acordante, informando que concorda em comprar as ações deste ou mesmo vender as suas. Recebida a comunicação, caberá ao outro sócio decidir se vende ou se compra.

Parágrafo Primeiro – A comunicação deverá conter todas as condições do negócio, inclusive a forma de pagamento. O preço total de compra ou venda será apresentado de forma unitária a cada cota e livremente atribuído pelo sócio que tomar a iniciativa, não vigorando os valores nominais constantes do contrato social. O direito de preferência caducará se não manifestada, de maneira inequívoca, sua aceitação integral à proposta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Parágrafo Segundo – No prazo da resposta, cabe ao destinatário dizer se pretende comprar ou vender as cotas, não podendo, contudo, se abster, sob pena de ser compelido a efetuar a alienação acaso assim convenha ao remetente.

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30 de maio, 2018

Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor

postado por Jacques Malka Y Negri

Alguns doutrinadores, defendem a tese de que em situações tais na qual o consumidor enfrenta problemas relacionados ao consumo de um produto ou aquisição de um serviço e não consiga solução a contento, faça jus a uma reparação pecuniária.

Usualmente, estes aborrecimentos estão dentro do conceito de dano moral. Não obstante, há quem proponha se tratar de algo que mereça uma terminologia mais específica. No caso, sempre que o consumidor for compelido a ir além do que se espera diante de um problema, induvidoso, estará empregando seu tempo em prol de uma questão para a qual o fornecedor devesse ser o primeiro a tentar evitar. Sim, porque para além do aborrecimento causado em relação ao defeito do produto ou da prestação do serviço, agora o consumidor ainda deverá reservar tempo para solucionar algo para o que não deu causa.

Com efeito, ao invés de estar trabalhando, em lazer ou onde e como o aprouver, o cliente lesado se depara com a necessidade de ir atrás da solução.

Exatamente esse infortúnio, esse aborrecimento adicional, é denominado como “desvio produtivo do consumidor”. Não deixa de ser um abalo de natureza moral e, neste compasso, abre portas para postulação de uma indenização pecuniária.

Em quatro situações específicas o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão.

Na primeira, em março de 2017, a Ministra Relatora Fatima Nancy Andrigui, manteve a condenação de uma empresa de varejo a acatar produtos com defeitos, além do abusivo – e reduzido – prazo de 3 dias para troca, obrigando a empresa que faça o encaminhamento ao fabricante, quando respeitados os prazos legais. Assinalou no voto ter sido provado a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor, após frustradas tentativas frente ao comerciante. Caso clássico de prejuízo de tempo desperdiçado. Concluiu o voto no sentido de tocar ao consumidor a livre escolha entre ao que denominou “alternativa menos onerosa” de enviar o produto defeituoso ao comerciante ou diretamente ao fabricante. (Resp 1.634.851/ RJ).

Na segunda, julgada em setembro de 2017, o Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino, enfrentou um caso envolvendo prestação de serviços de hospedagem e manutenção de site, onde, verificado o defeito na prestação de serviços, inexistiu pronta solução aos problemas constatados.  A indenização por todos os dissabores experimentados, aliados ao tempo dedicado, resultou na importância de R$10.000,00. (Resp. 1.132.385/SP).

No terceiro processo, julgado em março de 2018, o Ministro Relator Antonio Carlos Ferreira confirmou o direito sobre a indenização em processo ajuizado contra empresa fabricante de automóvel, diante de vícios de fabricação. Tratava-se de carro zero quilômetro que, pouco depois da aquisição, apresentou sérios problemas na ignição eletrônica, obrigando o consumidor a sucessivas idas à oficina, até que solucionado o problema. Diante do imenso périplo até o reparo, entendeu-se que o tempo exageradamente gasto merecia ser objeto de indenização no valor de R$15.000,00 (REesp. 1.241.259/SP).

No quarto e mais recente julgamento no STJ, em abril de 2018, o Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze debruçou-se sobre recurso interposto por uma instituição bancária, condenada por instância inferior a indenizar consumidor este devedor de contrato de mútuo e com os recursos disponíveis em conta para o débito das parcelas, posto ter sido penalizado em razão de erro do banco que, além não proceder aos respectivos débitos, impôs pesada cominação moratória. Houve o reconhecimento da desídia do credor, assim como o enorme transtorno causado ao consumidor, o qual precisou recorrer de uma vez ao Poder Judiciário para compelir o Banco a cumprir com a sua obrigação. O Ministro, em seu voto, expressamente reconheceu a aplicação da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, privada a parte contratante de tempo relevante, que, ao invés de dedicado às suas atividades, voltou-se para o Banco. Para este processo, a indenização restou fixada em R$5.000,00 (Resp. 1.260.458/SP).

Como visto, há um encaminhamento sendo bem sedimentado no STJ sobre o aqui tratado. Contudo, as indenizações ainda se encontram em patamares modestos. Mesmo não devendo a indenização por danos morais ser tratada como fonte de enriquecimento, deve ter o condão de desestimular a prática do ato ilícito

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21 de novembro, 2017

Reforma Trabalhista já está valendo.

postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori

Polêmicas à parte, já estão em vigor as novas alterações da CLT introduzidas pela Lei 13.467/2017. Considerada uma reforma das normas trabalhistas, tais modificações tiveram como pretensão fomentar e encorajar a atividade econômica.

Curiosamente, em menos de uma semana de vigência, entendendo como caso de relevância e urgência, o Poder Executivo já promoveu algumas alterações, via medida provisória. Essas alterações já estão em vigor, contudo, dependerão da aprovação do Congresso Nacional para permanecer.

De toda sorte, destacamos algumas alterações que certamente impactarão no dia a dia de empregadores e empregados.

Jornada de Trabalho
Ampliada a jornada do trabalho em regime de tempo parcial. Agora, a duração não poderá exceder a 30 (trinta) horas semanais ou a 26 (vinte e seis) horas semanais com possibilidade de acréscimo de mais 6 (seis) horas suplementares, antes o limite era de 25 (vinte e cinco) horas semanais.

Banco de Horas
Poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período de máximo de 6 (seis) meses.

Escala de Trabalho
Mediante acordo individual escrito, aos profissionais e empresas do setor de saúde, foi permitido estabelecer a jornada de 12 x 36, ou seja, de doze horas seguidas de labor por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Além disso, nesse regime de jornada, a lei considerou compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno.

Descanso para Mulheres
Revogado o descanso obrigatório para mulheres de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Férias
Também foi previsto o alargamento dos períodos de férias para 3 (três), sendo que um não poderá ser inferior a 14 (quatorze) dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a 5 (cinco) dias. Nesse ponto, os empregadores deverão estar atentos à vedação do início do período de férias nos dois dias que antecederem feriado ou repouso semanal remunerado.

Além disso, para os menores de 18 (dezoito) e maiores de 50 (cinquenta) anos, não há mais a obrigatoriedade do gozo das férias em único período, cabendo o aludido parcelamento.

Trabalho Intermitente
Está criado o contrato de trabalho intermitente, que se caracteriza pela prestação de serviços não contínuos, com alternância de afazeres, além de inatividade em determinadas horas, dias ou meses e fixação por escrito do valor da hora de trabalho.

Rescisão do Contrato de Trabalho
Mesmo com a relação empregatícia superior a 1 (um) ano, não haverá mais a necessidade de homologação perante Sindicato ou Ministério do Trabalho para sua plena validade, o que se aplica inclusive no pedido de demissão. Assim, por lei, deverá ser considerado válido o recibo de quitação, independentemente do tempo de contratação.

Distrato do Contrato de Trabalho
O distrato (término do contrato por vontade de ambas as partes) passa a ser admitido, cabendo o recebimento de metade das verbas resilitórias, com possibilidade de saque de 80% (oitenta por cento) do FGTS, mas sem a previsão de inclusão no Programa de Seguro Desemprego.

Além disso, foi unificado o prazo de pagamento das verbas rescisórias e entrega da documentação que comprova a comunicação da extinção do contrato para 10 (dez) dias, mesmo no contrato a termo.

Quitação Anual
Criado o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas que, para ter validade, deverá ser firmado perante o sindicato dos empregados da categoria, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.

Contribuição Sindical
A contribuição sindical deixa de ser obrigatória e a cobrança passa a ser condicionada à autorização prévia e expressa do empregado.

Processo do Trabalho
Atinente ao processo do trabalho cabe destacar que o preposto não precisará mais ser empregado da empresa e houve a estipulação de honorários advocatícios, independentemente de a parte ser empregado ou empregador.

Em apertada síntese, estas foram algumas das principiais alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, em vigor desde 11.11.2017, com alterações da Medida Provisória n.º 808/2017. Outros pontos, mais polêmicos, serão tratados em artigo próprio e destacado.

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10 de outubro, 2016

Malka Y Negri detém cobrança indevida da Light.

postado por Malka Y Negri Advogados

O Escritório Malka Y Negri Advogados conseguiu impedir, na Justiça, que a Light interrompesse indevidamente o fornecimento de energia elétrica ao Riocentro, que está sob a administração de seu cliente, a GL Events Centro de Convenções S/A.

A vitória foi objeto de nota na coluna de Ancelmo Góis, no jornal O Globo deste sábado.

Em ação contestando a cobrança de quantia indevida com pedido de tutela de urgência, o escritório demonstrou que a dívida com a Light, de R$ 2,1 milhões, foi, na verdade, contraída pelo Comitê Organizador da Rio 2016, que ocupou o Riocentro de maio a setembro deste ano.

Em sua decisão deferindo a antecipação dos efeitos da tutela, a juíza titular da 41ª Vara Cível, Camilla Prado, afirmou: “…Ressalte-se que se trata de serviço essencial, monopólio natural detido pela ré (Light), que, pelas regras da Aneel, não pode se negar a fornecer energia, sem justificativa plausível, para quem quer que seja, devendo, para tanto, utilizar-se das ferramentas legais para ver o seu direito satisfeito”.

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05 de abril, 2016

Novo CPC – Citação pelo Correio nos Condomínios.

postado por Jacques Malka Y Negri

A citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. É o que diz a lei.

Interessante observar que o novo CPC introduziu uma regra específica para a citação por Oficial pelo Correio, quando o destinatário residir em Condomínio. Confira-se o que o diz o artigo 248, § 4º, verbis:

“Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente. ”

Portanto, é muito importante que o Síndico oriente os porteiros, a NÃO receber a Citação pelo Correio, se o morador estiver ausente, declarando tal fato por escrito e devolvendo a correspondência ao serviço de Correio.

Entenda-se por ausência, ao nosso sentir, a situação em que o morador esteja viajando, de maneira que a correspondência não lhe possa ser entregue no mesmo dia do recebimento pelo serviço do Correio.

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