03 de novembro, 2016

Direito de Família – Divórcio – Plano de Saúde- Direito da ex- esposa à continuidade do serviço

postado por Jacques Malka Y Negri

Questão muito tormentosa e motivo de grande controvérsia, diz respeito ao direito à continuidade do cônjuge mulher (ou varão) com o serviço de plano de saúde, quando, após o divórcio, o contratante titular exclui do contrato o outro, já que as operadoras dos planos de saúde não costumam aceitar a sua manutenção. Afora que, não raro, o titular do plano acaba se casando novamente, e a partir de então, inclui o novo cônjuge como dependente.

Em recente julgamento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, acolheu tese de ex-cônjuge que moveu ação contra a AMIL, postulando – e obtendo -, o direito de permanecer no plano, assumindo nova posição contratual e naturalmente se responsabilizando pelo pagamento.

Brilhante decisão, merecedora de aplausos. Analogia feita ao cônjuge viúvo, que ostenta este mesmo direito foi abordada pelo Tribunal.

Confira abaixo a decisão. Um precedente importante em matéria de jurisprudência.

Registro: 2016.0000771313

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000,  da Comarca  de São  Paulo,  em que é  agravante XXXX é agravada AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO GODOY (Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E RUI CASCALDI.

São Paulo, 21 de outubro de 2016.

Alcides Leopoldo e Silva Júnior Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo n.: 2138378-43.2016.8.26.0000

Nº de 1ª Instância: 1069039-05.2016.8.26.0100

Comarca: São Paulo (7ª Vara Cível Central)

Agravante: XXXX

Agravada: Amil Assistência Médica Internacional S/A Juiz: Sang Duk Kim

Voto n. 8.785

EMENTA     AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de   Saúde

Tutela provisória de urgência antecipada – Divórcio – Direito da ex- esposa à continuidade da prestação de assistência à saúde, nas mesmas condições, ainda que assumindo outra posição   contratual

– Aplicação por analogia do disposto no art. 3º, § 1º, da RN 195/2009 da ANS – Serviço essencial – Perigo de dano – Recurso provido.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, nos autos da ação de obrigação de fazer, da decisão reproduzida, nestes autos, às fls. 128/129, que indeferiu a tutela provisória de urgência antecipada para o reconhecimento da cotitularidade da agravante no plano de saúde familiar e a determinação de seu desmembramento, de modo a assegurar-lhe a continuidade da relação de forma independente, nas mesmas condições originárias, sem quaisquer restrições como carência ou cobertura parcial temporária, sob o fundamento de que referida pretensão deveria ser deduzida contra o ex-marido da autora, que requereu sua exclusão de seu plano de saúde.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 2

Sustenta a recorrente que, recém-divorciada, surpreendeu- se ao saber que o ex-marido a excluiu da relação securitária, diante de sua posição de titular da apólice, ainda que a recorrente tenha sido a responsável pela contratação, sustentando que faz jus à antecipação de tutela por aplicação dos princípios da continuidade dos serviços de saúde e da isonomia conjugal, que permite o reconhecimento da cotitularidade sobre o plano, porquanto não figurou no contrato como mera representante do agravado, havendo urgência pelo fato de estar sem cobertura contratual desde o dia 09 de julho de 2016

Pleiteia a concessão do efeito ativo e a reforma para que seja restabelecida a relação negocial entre as partes.

Deferido o efeito ativo (fls. 144/146), foram apresentadas contrarrazões sustentando-se a manutenção da decisão (fls. 157/163).

É o Relatório.

A agravante, desde setembro de 2005, é beneficiária, na condição de dependente, de plano de saúde familiar cujo titular é seu ex- marido YYYY conforme documentação juntada às fls. 51/52.

Após o divórcio do casal em 29/04/2014 (fls. 78/79), o varão requereu a exclusão da ex-esposa do plano de saúde, ensejando a propositura da presente ação visando o reconhecimento de sua condição de cotitular do plano, e o respectivo desmembramento, para continuidade de forma independente e nos mesmos moldes das condições originárias, sem quaisquer restrições, como carência e cobertura parcial temporária.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 3

Colhe-se da lição de Maria Stella Gregori1 que: “a relação jurídica de consumo nos serviços de assistência à saúde entre o consumidor, que é o titular de planos de saúde, os seus dependentes, os agregados, os beneficiários, os usuários, ou seja, todos os que utilizem ou adquirem os serviços de saúde como destinatários finais ou equiparados, e o fornecedor, que pode ser operadora de planos de assistência à saúde, hospitais, clínicas, laboratórios ou médicos, todos aqueles que prestam serviços de assistência à saúde, no mercado de consumo, está amparada pelo CDC”.

Como salienta Cláudia Lima Marques2, em matéria de plano de saúde, impõe-se à fornecedora os “deveres de boa-fé objetiva (informação, cooperação e cuidado).

Mesmo após o divórcio a recorrente  continuou usufruindo do plano, transferindo ao ex-marido sua parte da mensalidade, estando consolidado longo relacionamento contratual com a agravada, ainda que figurasse como dependente, gerando, em princípio, direito à continuidade da prestação dos mesmos serviços, ainda que assumindo outra posição contratual.

Aplica-se por analogia o disposto no art. 3º, § 1º, da RN 195/2009 da ANS, no sentido de que “a extinção do vínculo do titular do plano familiar não extingue o contrato, sendo assegurado aos dependentes já inscritos o direito à manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes” e na Súmula Normativa n. 13 da ANS,  a qual dispõe que: “o término da remissão não extingue o contrato de plano familiar,   sendo   assegurado   aos   dependentes   já   inscritos   o   direito    à

1 GREGORI, Maria Stella. O CDC e os Planos de Saúde. Cadernos de Seguro: 20 anos do Código de Defesa do Consumidor. Escola Nacional de Seguros. Ano XXX. N. 162. Setembro 2010. Pág.42.

2 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 5ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 471-2.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 4

manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes, para os contratos firmados a qualquer tempo”.

Inexiste razão para se conferir tratamento diferenciado à viúva em detrimento do disponibilizado à ex-esposa ou ex-companheira. Em ambos os casos o vínculo com o então titular do plano é extinto e o que se deve evitar é o desamparo de serviço essencial que é a assistência à saúde, do qual, no caso, foi a agravante beneficiária por mais de 10 anos, sendo inequívocos a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Não restou demonstrada pela manifestação neste recurso (fls.162) a alegada impossibilidade de cumprimento da obrigação imposta.

Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo, confirmando-se a tutela antecipada recursal, para determinar que a agravada disponibilize à agravante plano de saúde da mesma natureza, com as mesmas condições de cobertura e preço que usufruía na vigência de seu casamento, arcando com a totalidade do preço como titular, sob pena de incorrer em  multa diária no valor de R$ 500,00, até o limite de R$ 50.000,00, cabendo ao Juízo de origem a fiscalização do cumprimento e eventual imposição  da multa.

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17 de novembro, 2014

Empresa e Família – Divórcio. Partilha de bens. Cotas sociais. Transferência ilícita.

postado por Jacques Malka Y Negri

Sociedade comercial e conjugal, são dois temas que aparentemente estão em campos opostos no Direito. Na prática, são vizinhos e a todo instante surgem situações que os colocam frente a frente. Em recente julgamento, o Tribunal de Justiça do Paraná, acolheu recurso para determinar a desconsideração da personalidade jurídica invertida de uma determinada empresa – tema de artigo já por nós publicado no Jornal Valor Econômico em 27/10/2013 – http://malkaynegriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2013/10/Desconsidera%C3%A7%C3%A3o-da-Personalidade-Jur%C3%ADdica.pdf.

No caso, o cônjuge varão, teria se retirado da empresa pouco antes da separação, provavelmente, já prevendo a falência da sociedade conjugal. Tudo devidamente provado, o tiro saiu pela culatra e a empresa, após verificada, ainda que preliminarmente a hipótese de fraude na cessão das cotas, passou a integrar o polo passivo em processo de partilha judicial de bens.

Vale destacar o entendimento dos magistrados sobre o tema disregard

“Seguindo orientação doutrinária, o instituto passou a ser utilizado no direito das famílias, na tentativa de coibir indevida vantagem patrimonial do consorte empresário em detrimento de outro, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal. Não raro, pressentindo o cônjuge ou companheiro a falência do casamento ou da união estável, aproveita-se para registrar bens e imóveis em nome da empresa da qual participa. Furtivo o sócio, à sombra do véu da pessoa jurídica, infortuna o patrimônio conjugal, ou resiste às obrigações alimentares. Por vezes, ocorre a retirada fictícia do cônjuge da sociedade

Tribunal TJPR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.145.058-1

Relator: Ivanise Maria Tratz Martins

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25 de fevereiro, 2014

Direito de Família – direito de habitação para criança na residência até que complete 18 anos.

postado por Jacques Malka Y Negri

Recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assegurou a filho menor de idade e até que complete 18 anos, o direito real de habitação no imóvel partilhado meio a meio entre seus pais. No caso concreto, à mãe foi deferida a guarda e assim, o pai não poderá pedir a dissolução judicial do condomínio. O Juiz privilegiou o princípio do melhor interesse da criança em detrimento do direito do proprietário (no caso o pai) de não querer manter o imóvel tendo a ex-esposa como sócia.

Confira abaixo, o trecho da sentença aqui comentado, e que como nela está contido, aborda tema pouco debatido nos tribunais e carente de previsão legal. Sem dúvida uma decisão pioneira e como não poderia ser diferente, proveniente de um tribunal gaúcho, conhecido pela vanguarda de suas decisões.

COMARCA DE GUAPORÉ

Processo nº. 0000471-46.2010.8.21.0053

“Finalmente, é caso de determinação do direito de habitação da criança na residência até que complete 18 anos, questão pouco debatida nos tribunais e carente de previsão legal.

Caso não seja deferido o direito de habitação, o réu poderá, após o término da demanda, pleitear a dissolução de condomínio (alienação de coisa comum), com a venda de terreno e casa, ficando com o valor relativo a 50% da casa.

Se tal direito viesse a ser exercido pelo demandado, faria com que a autora e a menina tivessem de sair de casa, procurando outro lugar para morar.

Isso significa que uma sentença que se mostrou muito preocupada com o melhor interesse da criança estaria possibilitando a desestruturação grave de sua família, com a perda da casa.

No conflito entre os princípios do melhor interesse da criança (correspondente no caso à manutenção do local onde vive) e da legalidade (entendido no caso como a implementação do direito do réu a obter o valor da venda de seu imóvel), julgo que o primeiro deva ser privilegiado. Trata-se da aplicação do princípio da proporcionalidade, utilizado quando existem princípios em conflito, devendo um deles ceder espaço para que o outro incida. Veja-se que a medida atende aos postulados da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, que compõem o princípio da proporcionalidade. Ela é necessária porque é a medida mais branda para a finalidade, é adequada porque é hábil para que se atinja o fim pretendido e é proporcional (proporcionalidade em sentido estrito) já que a determinação de sopesamento indica que o fim de manter a residência de criança deve se sobrepor ao meio escolhido.

Até onde tenho conhecimento, os tribunais têm se manifestado muito timidamente a respeito do tema da concessão do direito real de habitação aos filhos em divórcio ou dissolução de união estável, quando não dispõem de outro imóvel.

Cito precedente do TJ/RS que trata de situação um tanto distinta, mas que é ilustrativo da necessidade de proteção aos filhos, inclusive por direito real de habitação:

 AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. BEM IMÓVEL PERTENCENTE AOS FILHOS E GRAVADO COM USUFRUTO VITALÍCIO REVERSÍVEL EM FAVOR DOS GENITORES. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE HABITAÇÃO EM FAVOR DA EX-COMPANHEIRA E DOS FILHOS DO CASAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 21, DA LEI Nº 6.515/77. 1. Considerando a clara situação de beligerância vivida pelas partes, mostra-se adequada a concessão de direito real de habitação à ex-companheira e aos filhos do casal, mormente quando os filhos são os legítimos proprietários do bem, tendo os litigantes apenas direito de usufruto vitalício reversível sobre o imóvel. 2. Sendo a habitação um dos itens que integra o conceito de alimentos, correta a decisão que instituiu o direito de habitação, para assegurar aos menores o direito à moradia. Inteligência do art. 21, da Lei nº 6.515/77. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70036451995, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 27/06/2011). 

Considero que, em razão do direito real de habitação, não poderá o réu sequer pleitear o pagamento de aluguel pela autora em relação aos 50% da casa de que ele tem direito.

No que diz respeito ao pedido liminar de afastamento de lar, deve ser mantido. Não veio aos autos durante a instrução qualquer indicativo de que o réu possa pôr em risco a criança, mas realmente fazia mais sentido que a casa permanecesse com a autora, seja por ser proprietária do terreno, seja por deter a guarda da filha que tem direito real de habitação sobre o bem, ficando o réu afastado.”

 

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16 de setembro, 2013

Direito de Família – Guarda Compartilhada.

postado por Malka Y Negri Advogados

No ano de 2001, portanto há 12 anos, o advogado Jacques Malka Y Negri, sócio fundador de Malka Y Negri Advogados, publicou artigo no Jornal do Commercio, sobre o tema. De lá para cá, revisitado o trabalho algumas vezes, percebe-se que seu conteúdo segue atual e as questões ali levantadas permanecem praticamente inalteradas. Impor este sistema de guarda, quando há dissenso entre os pais, definitivamente não tende a funcionar.

Confira no link abaixo o artigo publicado.

Guarda Compartilhada dos Filhos

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19 de agosto, 2013

Direito de Família. Divórcio e partilha de bens fora do Judiciário.

postado por Jacques Malka Y Negri

A Lei nº. 11.441 de 04/01/2007 instituiu a possibilidade da realização de inventário, partilha, e divórcio consensual por via administrativa através de escritura pública.

Este artigo abordará apenas os divórcios, podendo-se afirmar que a lei desafogou o Judiciário e deu celeridade aos pactos. Muito se avançou, mitigando intermináveis disputas, cujo objetivo – consciente ou não -, é a manutenção de foco nas questões ligadas às sobras de uma relação afetiva falida.

…

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