Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

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15 de julho, 2022

A pacificação do entendimento dos tribunais superiores acerca da validade de penhora de bem de família de fiador nos contratos de locação comercial e residencial

postado por Luciana de Abreu Miranda

Como uma das formas para promover a dignidade do indivíduo, garantindo o mínimo para a subsistência digna do ser humano, no início da década de 90 foi editada a Lei 8.009, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família.

Esse, nos termos da aludida legislação, é definido como o “imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.”

As constantes modificações na sociedade, somadas à necessidade de equalizar essa proteção legal com a autonomia privada dos indivíduos, demandaram atualizações da Lei, que trouxe exceções à regra, as quais foram – e ainda são – revisitadas a fim de atender demandas sociais e, dentre essas novidades, houve a inclusão, quando da edição da Lei do Inquilinato (Lei 8.4/1991), da seguinte exceção: “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.” (art. 3º, VII).

A leitura desse dispositivo deixa bastante claro que a impenhorabilidade do bem de família é afastada nas hipóteses em que o proprietário do imóvel figura como fiador em contrato de locação. Percebe-se aqui que não há qualquer restrição e tampouco diferenciação entre os contratos locatícios de natureza comercial e os de natureza residencial.

E, durante muitos anos, essa interpretação vigorou nos Tribunais Superiores, inclusive com a fixação, em 2010, do Tema 295 pelo STF que assim dispõe: “é constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3º, VII, da Lei 8.009/1990 com direito à moradia consagrado no art. 6º da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000”.

Ocorre que, no ano de 2018, foi proferida decisão pela 1ª Turma do STF (RE 605.709) declarando a impossibilidade da penhora do único bem de família do fiador em caso de locação comercial. Com isso, a maioria da Turma julgadora afastou o Tema para essa espécie de relação locatícia.

Em síntese, a aludida decisão, de caráter nitidamente protecionista, teve como alicerce o direito constitucional à moradia.

E, nesse momento, o Poder Judiciário criou uma distinção onde o legislador assim não o fez e ampliou a atuação interpretativa além dos limites impostos na Lei. Como não poderia deixar de ser, instaurou-se enorme insegurança jurídica, suscitando controvérsias entre os Tribunais Estaduais.

O resultado foi que, repentinamente, diversos locadores de imóveis comerciais se viram diante do premente risco de, configurada a inadimplência do locatário, não conseguirem mais executar o bem dado em garantia pelo fiador.

Também houve impacto direto na liberdade de empreender dos locatários. Isso porque, não raro os locadores passaram a exigir a apresentação de fiadores com mais de um imóvel próprio a fim de evitar o risco de esvaziamento da garantia.

Sabe-se que no Brasil a fiança é a modalidade mais usual nos contratos de locação e, na maioria dos casos, são os próprios sócios (pessoas físicas) de pequenos empreendimentos que entram como fiadores para não recorrer a formas mais gravosas de garantia e evitar a descapitalização.

Em que pese a relevante justificativa do direito constitucional à moradia, a decisão da 1ª Turma do STF, em contrapartida, culminou no esvaziamento de diversos outros preceitos fundamentais esculpidos na Constituição Federal, como a livre iniciativa do locatário, a autonomia privada do fiador, a boa-fé e o direito de propriedade, direitos esses inerentes ao indivíduo na esfera privada.

Ainda que haja o fenômeno da despatrimonialização do Direito Civil, em que os direitos tidos como existenciais se sobrepõem aos de natureza patrimonial, não se pode olvidar que nenhum direito é absoluto e há de ser sopesado mediante uma leitura sistemática e unitária do ordenamento, de maneira a não sacrificar nenhuma das previsões constitucionais na hipótese em concreto.

Diante dessa ponderação, somada à patente violação do princípio da isonomia no instituto da fiança, já que garante ao fiador da locação comercial maior proteção do que ao fiador da residencial, o Plenário do STF, em março de 2022, por maioria (7×4), pacificou o assunto, tendo sido firmada a seguinte tese para fins de repercussão geral:

“É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial.” (Tema 1127)

A decisão privilegia a livre iniciativa do locatário e a autonomia privada do fiador que, livre e espontaneamente, garantiu o contrato.

Recentemente foi a vez do STJ colocar uma pedra de cal sobre o tema e igualmente estabelecer, através da 2ª Seção, em julgamento sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, a seguinte tese:

“É válida a penhora do bem de família de fiador dado em contrato de locação de imóvel, seja residencial, seja comercial, nos termos do inciso VII, do art. 3º da Lei nº 8.009/1990.” (Tema 1091)

Com o julgamento pelo STJ, os juízes e tribunais de todo o país deverão aplicar a tese acima em casos análogos, encerrando, de vez, a insegurança jurídica criada.

A uniformização do entendimento, inclusive com efeito vinculante, é bastante significativa para todos que atuam no mercado imobiliário, haja vista que a fiança é a modalidade da garantia mais usual, menos onerosa e mais aceita pelos locadores.

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18 de maio, 2022

STJ altera a base de cálculo do ITBI e possibilita a redução da carga tributária nas alienações onerosas de bens imóveis

postado por Luciana de Abreu Miranda

Nas relações de compra e venda de imóveis, além de outras transações onerosas, as partes, usualmente, estipulam o valor do negócio tendo como base não apenas o ditado pelo mercado, mas igualmente as peculiaridades quanto ao bem em específico, como eventuais benfeitorias, estado de conservação e as necessidades das partes.

Para concretizar a transmissão do direito sobre o imóvel, o adquirente do imóvel é responsável pelo pagamento do imposto de transmissão de bens imóveis – ITBI, recolhido em favor do município onde localizado o bem, cuja alíquota incidente varia entre 2% e 5% (na cidade do Rio de Janeiro, é de 3%) sobre o valor do bem ou direito que está sendo transmitido.

Ocorre que, não raras as vezes, o município já estipula previamente a base de cálculo do imposto de transmissão incidente sobre a alienação do bem, utilizando o seu valor venal (do IPTU) ou outros critérios definidos de forma unilateral, como é o caso na cidade do Rio de Janeiro, que somente aplica o da transação se este for superior ao arbitrado pelo ente municipal.

Percebe-se então que apenas representa um valor médio de mercado, até mesmo porque não tem como o fisco possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para fixação, em concreto, do real valor do imóvel transmitido. Aliás, por essa razão, configura-se a impossibilidade prática da realização de lançamento originário de ofício, como é feito normalmente pelos municípios.

Diante desse cenário, ao ser instado a se manifestar, o STJ, através do Recurso Especial nº 1.937.821/SP, julgado sob o rito dos repetitivos, Tema nº 1113, pautou-se no princípio da Boa-fé ao estipular que a base de cálculo do ITBI deve ser calculada sobre o valor do negócio jurídico celebrado, ante a presunção de ser o montante da transação correspondente ao valor de mercado.

Nos termos do voto do Ministro Relator, “no que tange à base de cálculo, a expressão ‘valor venal’ contida no artigo 38 do CTN deve ser entendida como o valor considerado em condições normais de mercado para as transmissões imobiliárias”.

Igualmente pontuou que “embora seja possível dimensionar o valor médio dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado pode sofrer oscilações para cima ou para baixo desse valor médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstancias igualmente relevantes e legítimas para a determinação real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação, os interesses pessoais do vendedor (necessidade da venda para despesas urgentes, mudança de investimentos, etc.) e do comprador (escassez do imóvel na região, proximidade com o trabalho e/ou com familiares, etc.) no ajuste do preço”.

Com isso, foram firmadas 3 (três) teses relativas ao imposto de transmissão (ITBI):

1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais do mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;

2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 CTN);

3) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

Em resumo, com base nesta decisão, a lógica da presunção do valor do negócio agora é totalmente invertida, partindo-se do pressuposto que houve boa-fé pelas partes quando definem qual será o valor do negócio pactuado, sendo que este reflete o valor de mercado do imóvel individualmente considerado.

Por essa razão, será aplicado o valor declarado pelo contribuinte e, caso não esteja de acordo, caberá ao fisco, através de regular instauração de processo administrativo próprio, garantida a ampla defesa e o contraditório ao contribuinte, afastar o montante informado.

A decisão proferida não vincula, automaticamente, a administração pública, de forma que haverá necessidade de abertura de processos administrativos e, até mesmo, judiciais, para afastar o valor arbitrado previamente pelo fisco a fim de ser considerado para cálculo de imposto o valor da transação.

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27 de abril, 2022

A possibilidade de assembleias virtuais e reuniões permanentes nos condomínios edilícios

postado por Luciana de Abreu Miranda

A Lei nº 14.309/2022 trouxe mudanças importantes nos dispositivos aplicáveis aos condomínios edilícios, permitindo a realização de Assembleias por meio virtual ou híbrido, desde que garantidos os mesmos direitos de voz, debate e voto e não haja expressa vedação na Convenção de Condomínio.

Além disso, nas hipóteses em que seja exigido quórum qualificado e esse não for atingido, a maioria dos presentes na referida Assembleia poderá decidir, no ato, pela sua conversão em sessão (reunião) permanente.

Para isso, é necessária a convocação de todos para próxima sessão – a ser realizada em até 60 dias –, devendo ser dada ciência aos ausentes do dia e horário, além do que já deliberado até então e quais foram os argumentos debatidos pelos condôminos presentes, mediante a lavratura de ata parcial.

Os votos dos condôminos presentes serão registrados, de forma que estará dispensado o comparecimento nas demais reuniões. Não obstante, nada impede que o condômino altere, na(s) seguinte(s), o seu voto até o desfecho da Assembleia.

A legislação autoriza a realização de quantas reuniões sejam necessárias para atingir o quórum qualificado, desde que seja a Assembleia encerrada em até 90 dias, quando caberá a consolidação de todas as deliberações.

Ditas mudanças legais atendem antigas demandas dos Condomínios edilícios, já que, não raras as vezes, tornava-se impossível, na prática, deliberar matérias relevantes em virtude da ausência de quórum, como, por exemplo, a alteração da Convenção que exige a presença de 2/3 dos condôminos.

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21 de janeiro, 2021

STF não reconhece uniões estáveis simultâneas

postado por Luciana de Abreu Miranda

Começamos o ano de 2021 com uma decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no apagar das luzes de 2020, acerca de matéria que, há muito, vem gerando acirradas discussões nos Tribunais de Justiça e pela própria doutrina, posto impactar diretamente inúmeras famílias brasileiras: a possibilidade de reconhecimento de uniões estáveis simultâneas para fins previdenciários.

Por uma maioria apertada (6 a 5), o Plenário da referida Corte decidiu pela impossibilidade de reconhecimento de duas uniões estáveis simultâneas para o rateio de pensão. Com isso, fixou-se a seguinte tese (Tema 529): “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, §1º do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”.

O caso concreto diz respeito a divisão da pensão por morte de um homem que, ao menos por 12 anos, manteve, concomitantemente, relacionamento hetero e homoafetivo. Com seu falecimento, a mulher, após o reconhecimento da união estável, passou a receber a pensão por morte. Por sua vez, o segundo companheiro pleiteou na Justiça a divisão do aludido benefício, arguindo que possuía união estável paralela com o falecido.

Prevaleceu a tese suscitada pelo Relator, o Ministro Alexandre de Moraes, a qual defende que o rateio da pensão caracterizaria a existência de bigamia, tipificada como crime no Código Penal, tendo o Direito brasileiro adotado o princípio da monogamia. Com isso, segundo o próprio, é vedado ao Estado o reconhecimento de segunda união estável quando demonstrada a existência de uma primeira declarada judicialmente, ficando aquela fora da seara do direito de família.

Em que pese ter cunho previdenciário (divisão da pensão por morte entre companheiros), não se pode olvidar que o entendimento fixado repercutirá nas questões envolvendo o direito das famílias e o sucessório.

Importante aqui o registro que tal decisão não é imune de críticas e já vem resultando em acirrados debates na doutrina. Isso porque, a aplicação da letra fria da tese vencedora nos casos concretos, não raras as vezes, ocasionará situações injustas para com quem acreditava e de fato, vivia como uma família.

Por esse motivo, cada vez mais premente no âmbito das relações familiares – inclusive as de cunho sucessório – a adoção, junto com profissional capacitado, de medidas a fim de resguardar, ao máximo, eventuais direitos inerentes dos indivíduos que integram o grupo familiar, promovendo maior segurança jurídica.

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25 de maio, 2020

Ação Renovatória de locação não residencial (comercial) durante a pandemia.

postado por Jacques Malka Y Negri

Desde o dia 11 de março de 2020, quando declarada pela OMS a pandemia decorrente do novo Coronavírus (Covid-19), todas as atenções se voltaram para este tema. No Direito, não foi diferente.

Porém, assim como na Saúde, onde as demais enfermidades não deixaram de ocorrer, no Direito, inúmeras relações jurídicas seguiram produzindo efeitos.

No caso aqui tratado, necessário afirmar que, até o presente momento, segue seu curso normal a regra legal estabelecida pela Lei de Locações (8.245/91) segundo a qual, o locatário de imóvel não residencial que pretender renovar o contrato de locação, terá preservado este direito, desde que exercida a pretensão no interregno entre 12 (doze) a 06 (seis) meses do final do contrato.

Certo é que para o exercício deste direito potestativo, deve o locatário respeitar, não apenas o prazo acima, mas, também os requisitos legais, a saber:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

Muitos estabelecimentos estão fechados em decorrência do Covid-19, inúmeros aluguéis estão sendo revistos, mas, nem por isso, este importante direito que a lei confere ao locatário deve ser deixado de lado, caso o mesmo tenha interesse em se manter no imóvel, mediante novo prazo e, naturalmente, em situações tais que a renovação não seja obtida consensualmente antes de iniciada a contagem do semestre consumativo.

O eventual fato de que a procura por imóveis esteja temporariamente em baixa não pode servir de motivação para a não propositura da ação. Apostar que o locador jamais se oporá à renovação – inclusive por conta da pandemia – é colocar em risco o próprio direito conferido pelo legislador.

E, quando se fala em legislador, é também necessário dizer, que tramitou no Congresso Nacional, um projeto de lei, o qual foi remetido à sanção presidencial em 21.05.2020. Se aprovado e sancionado irá suspender o curso do prazo mencionado acima.

Com efeito, o mencionado Projeto de Lei nº 1.179/2020 cria o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das Relações Jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19). Objetiva preservar as relações de direito privado, e no ponto que discorre sobre o fluxo de prazos prescricionais e decadenciais, tem no art. 3º, a seguinte redação:

“Art. 3º Os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, a partir da vigência desta Lei até 30 de outubro de 2020.

Parágrafo 1° – Este artigo não se aplica enquanto perdurarem as hipóteses específicas de impedimento, suspensão e interrupção dos prazos prescricionais previstas no ordenamento jurídico nacional.

Parágrafo 2° – Este artigo aplica-se à decadência, conforme ressalva prevista no art. 207 do Código Civil”.

Dito isso, somente uma nova lei, poderá suspender o transcurso do prazo que a legislação em vigor prevê para o exercício da ação renovatória.

Por fim, mas, não menos importante, através desta ação, o locatário poderá não apenas perseguir a renovação do contrato, mas, igualmente, a adequação do valor do aluguel ao momento, através da fixação de aluguel provisório.

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