19 de outubro, 2018
A Terceirização da Atividade Fim
postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e Recurso Extraordinário n.º 958252, com repercussão geral reconhecida, fixou o entendimento de que é lícita a terceirização independentemente do objeto social da empresa tomadora dos serviços (contratante), cabendo transcrevê-lo in verbis:
“É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Com isso, houve uma guinada na orientação jurisprudencial consagrada há mais de 20 (vinte) anos pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, mormente na Súmula n.º 331, que orienta, como regra geral, a ilicitude da contratação de trabalhadores por empresa interposta, ressalvadas às hipóteses legais, como ilustrativamente os serviços de vigilância (Lei n.º 7.102/83) e aquelas previstas na Lei de Trabalho Temporário (Lei n.º 6.019/74), dentre outras.
Além das exceções legais, tal Súmula também entende pela legalidade da terceirização quando de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
A bem da verdade, há algum tempo, a legislação esparsa já trazia algumas pontuais exceções para a atividade-fim, como a Lei n.º 8.987/95, que autorizou a terceirização para atividades inerentes das concessionárias de serviços público, e a Lei n.º 9.472/97, para as empresas de telecomunicação.
Contemporaneamente, a Lei n.º 13.429/17 autorizou a terceirização para serviços determinados e específicos, modificando a Lei de Trabalho Temporário (art. 4º-A da Lei n.º 6.019/74). Pouco depois, a Lei n.º 13.467/17, denominada como “Reforma Trabalhista”, novamente alterou o referido dispositivo, autorizando expressamente a terceirização da atividade principal, ou seja, da atividade-fim (§3º do art. 9º Lei nº 6.019/74).
Por sua vez, a decisão do STF apenas veio ratificar esta mudança de paradigma, mormente para aqueles casos anteriores às referidas mudanças legais e que ainda não houve trânsito em julgado.
Não obstante, alguns pilares importantes ainda foram mantidos, notadamente, no que diz respeito à presença da pessoalidade e da subordinação, nitidamente não englobados no referido entendimento fixado pelo STF. Portanto, s.m.j., entendemos que tais elementos ainda não poderão estar presentes na relação entre a tomadora (contratante) e o empregado da prestadora de serviços (contratada), mesmo se tratando de atividade-fim.
Aqui retemos o leitor para artigo congênito publicado neste Blog anteriormente: http://malkaynegriadvogados.com.br/trabalho/da-pejotizacao-e-os-limites-do-contrato-de-prestacao-de-servicos/ , em janeiro de 2018, que também abordou tal problemática.
Logo, deve-se ponderar pela cautela, notadamente, quando a questão envolver os riscos dos encargos trabalhistas, isto porque, o ordenamento jurídico é único, razão pela qual deve ser harmonizado e interpretado de forma sistemática, não se admitindo situações jurídicas conflitantes.
Portanto, ainda que a terceirização de atividade-fim não seja uma referência e/ou presunção de ilegalidade, em que pese a dificuldade prática nessa situação, não deverão existir a subordinação e a pessoalidade, sob pena de configurar o vínculo empregatício e/ou a responsabilidade solidária nos encargos trabalhistas.
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06 de agosto, 2018
Validade de Penhora de Bem de Família pertencente a Fiador em Contrato de Locação.
postado por Jacques Malka Y Negri
A Lei 8.009/90 discorre sobre a impenhorabilidade do bem de família, assim entendido aos olhos da lei como “imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar”.
Naquele momento, surgiu um sério problema para os contratos de locação em geral. Desde então, os locadores passaram a exigir do locatário, fiadores com mais de um imóvel e, com isso, o mercado se retraiu.
Para corrigir a distorção, já no assunto seguinte, com o advento da Lei 8.245/91, a qual reformulou matérias relacionadas à locação de imóveis urbanos, criou-se uma exceção, para tonar claro que a impenhorabilidade tratada pela Lei 8.009/90 seria afastada “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação” (inciso VII, artigo 3º da Lei 8.009/90).
Se de um lado a flexibilização legal trouxe de volta a possibilidade para que fiadores proprietários de um único bem passassem a integrar os contratos de locação, de outro, os mesmos também passaram a nutrir o justo receio de que a inadimplência de seu afiançado, o locatário, lhe custasse a única moradia. E mais cruel ainda, por saberem, que, mesmo o locatário sendo eventualmente proprietário de único bem, este imóvel – do locatário – não poderia ser chamado para responder à dívida, por estar protegido pela mesma lei que passou a permitir a penhora do único bem do fiador.
De toda sorte, as eventuais mazelas e paradoxos legais, acabariam por se amoldar nas relações entre locatário e fiador. Sim, porque se fosse tão importante ao primeiro obter um fiador, e sendo ele locatário, também proprietário, teria como assegurar ao fiador, que seu imóvel, também estaria comprometido. Isso porque não há vedação legal, por exemplo, para que o locatário, espontaneamente, ofereça ao fiador em hipoteca seu imóvel familiar. Aliás, há na Lei nº. 8.009/90 o seguinte dispositivo excludente de impenhorabilidade: “para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar” (inciso V, artigo 3º da Lei 8.090/90).
O tempo passou e o assunto chegou aos Tribunais. Fiadores executados reclamavam que a Lei do Inquilinato estaria violando a garantia constitucional do direito à moradia.
A matéria restou pacificada no STJ, através da Súmula 549, verbis: “É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação”.
O festejado Professor Sylvio Capanema de Souza, esclareceu então: “consolida-se, assim, o entendimento da lei nº. 8.245/91, no que se refere à possibilidade de se penhorar um único imóvel residencial do fiador de contrato de locação, dispositivo que foi criado para facilitar o acesso à locação, permitindo que o locador aceite fiador que só tenha um único imóvel residencial” (In “A Lei do Inquilinato Comentada”, p. 455, 10ª edição, Forense).
Todavia, em junho do corrente, o STF reacendeu luzes sobre o tema, vedando a penhora no caso de imóvel residencial garantidor de locação comercial. Confira-se a descrição do julgamento no RE 605.709/SP.
“Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Relator, e Luís Roberto Barroso. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Alexandre de Moraes. Presidiu, este julgamento, o Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 12.6.2018”
Ao nosso sentir, a decisão comentada representa um ponto fora da curva, destoando dos precedentes anteriores.
Como já explicado acima, a Lei nº. 8.009/90, alterada pela 8.245/91, é clara ao excluir da impenhorabilidade a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Na legislação, não há qualquer restrição sobre se tratar de imóvel único e destinado a moradia da família e, tampouco ser o locatário comercial ou residencial.
Esta decisão do STF foi proferida por maioria de votos, dentro de uma Turma, ou seja, reflete o entendimento de apenas três ministros, mas, para o caso julgado é suficiente.
No entanto, não tem poder vinculante, isto é, ao menos por ora, não obriga a que os demais magistrados a sigam.
Acredita-se que em algum momento, o Plenário do STF, será provocado a uniformizar a jurisprudência, a partir deste lamentável precedente.
Não obstante, neste cenário de instabilidade, a recomendação mais segura é exigir fiador com ao menos dois imóveis, valendo frisar, uma vez mais, que locações existentes ou futuras, com fiador proprietário de único imóvel, não necessariamente afastarão a obrigação de pagar pela inadimplência do locatário.
O cuidado, contudo, nestes casos, direciona para a recomendação de ajuizar ação de despejo com mais celeridade, evitando acúmulo de dívida passível de não ser satisfeita.
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28 de outubro, 2016
Direito de Família – Companheiro x Cônjuge – Direitos iguais – STF
postado por Luciana de Abreu Miranda
Os direitos sucessórios do(a) companheiro(a) quando concorrendo com os demais herdeiros, como já noticiado em diversas oportunidades, é questão extremamente tormentosa e de grande relevância prática ao ordenamento jurídico (art. 1.790 CC/02), mormente por ter o legislador infraconstitucional estipulado direitos distintos dos estabelecidos ao cônjuge sobrevivente (art. 1.829 do CC/02) que, na esmagadora maioria dos casos, são bem inferiores.
Muitas vozes na doutrina e jurisprudência defendem a inconstitucionalidade do dispositivo relativo ao companheiro em razão de o legislador infraconstitucional ter apresentado cenários legais diferentes para dois tipos de relações consideradas pela Constituição Federal como entidades familiares, as quais devem ser protegidas sem qualquer discriminação pelo ordenamento.
Por outro lado, também há aplicadores do Direito entendendo como constitucional a distinção feita no referido código civilista, sob o fundamento de que o legislador constituinte de 1988 não equiparou a união estável ao casamento, tratando-se de institutos distintos, em que pese ambos serem enquadrados como entidades familiares.
Diante da notória discussão surgiu no cenário jurídico e até hoje se mantém uma enorme insegurança jurídica, vez que são proferidas decisões díspares em casos análogos.
Com isso, o Supremo Tribunal Federal, como guardião e último intérprete da Constituição Federal, foi provocado a analisar eventual inconstitucionalidade do referido art. 1.790 do CC/02 nos autos do Recurso Extraordinário nº 878.694/MG.
Com efeito, no dia 31 de agosto de 2016 o Ministro Luís Roberto Barroso, como relator, proferiu o seu voto no sentido de dar provimento ao referido recurso, declarando inconstitucional o mencionado artigo, apenas ressalvando a necessidade de modular os efeitos da decisão a fim de que seja aplicada apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido o trânsito em julgado e aos extrajudiciais quando ainda não lavrada a escritura pública.
Os Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Carmen Lúcia acompanharam o Relator, tendo o Ministro Dias Toffoli pedido vista para melhor análise do caso.
Assim, apenas remanesce pendente o voto dos demais Ministros, sendo que, a priori, o entendimento a prevalecer será mesmo o da inconstitucionalidade do referido artigo, cabendo o tratamento isonômico para as duas entidades familiares, ou seja, o(a) companheiro(a) herdará da mesma forma que o cônjuge supérstite.
Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=324282
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03 de fevereiro, 2012
Vida que segue. CNJ pode processar juízes antes das corregedorias estaduais.
postado por Jacques Malka Y Negri
O assunto ontem decidido pelo STF está em todas as mídias. Voltando a pensar no dia-a-dia, é preocupante a lentidão dos judiciários estaduais. No Rio de Janeiro, há exceções, aliás, muito interessantes para se destacar. Problema é que a regra grita alto e fica muito difícil – cada vez mais – explicar ao cliente como se perde tempo na tramitação dos processos. Quem compreende que para se juntar uma petição ao processo sejam necessários 3 a 5 meses? A ouvidoria do Tribunal de Justiça é constantemente provocada pelo Escritório e não raro, responde estar tentando resolver o problema. Com isso, a relação advogado-cliente se desgasta, o que é realmente uma pena.
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É admissível comprovação posterior de tempestividade de recurso extraordinário quando houver sido julgado extemporâneo por esta Corte em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no tribunal a quo. 