22 de abril, 2020

Covid-19 – Shoppings Centers seguem fechados.

postado por Jacques Malka Y Negri

O Barra Shopping/New York City Center recorreu ao Tribunal de Justiça do RJ, objetivando a retomada de suas atividades. Se comprometeu a adotar medidas profiláticas de segurança, frisando ter “plena consciência do dever coletivo, de toda a sociedade, de impedir a transmissão da COVID-19.”

O pedido liminar, no entanto, foi negado. Da decisão, prestigiando os atos praticados pelo Poder Executivo, destaca-se a seguinte passagem:

“Na ponderação dentre princípios constitucionais tão caros, como os da preservação do direito à saúde e da livre iniciativa, há de prevalecer aquele, como vem sendo há tempos reconhecido pela Suprema Corte. ”

A situação é realmente grave, seja sob a ótica econômica, seja em relação ao indispensável e necessário cuidado com a saúde.

Embora a Juíza tenha afirmado em sua decisão não caber ao Judiciário se envolver no mérito das decisões do Poder Executivo, é fato, na esteira da Teoria dos Pesos e Contrapesos (Checks and Balances System), que se admite o controle dos atos emanados de outros poderes, principalmente se violarem normativos legais. Analisada a decisão aqui tratada, verifica-se que houve abono aos atos do Executivo, considerados como necessários e baseados em estudo científico a recomendar as medidas em vigor.

Vale acrescentar, que no final da tarde deste dia 22/04, foi divulgada informação, no sentido que o governador Wilson Witzel estaria analisando – e considerando – a reabertura dos shoppings e comércio de rua, em horários alternados, fixados limites de pessoas por estabelecimento. Acredita-se que se isso vier a acontecer, outras regras serão impostas, de modo a minimizar riscos de contágio.

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29 de agosto, 2018

Cláusula de Buy or Sell

postado por Jacques Malka Y Negri

Conviver em sociedade não é tarefa fácil. Isso tanto vale para sociedade conjugal, quanto para empresarial. Portanto, regras próprias de mediação ou minimização de conflitos são importantes. Uma delas, conhecida como “buy or sell”, é utilizada em acordo de acionistas (quando a empresa for S/A) ou em acordo de sócios (nas empresas de responsabilidade limitada). Este tipo de transação pode regular inúmeras questões, tais como, comando, governança, votação, compra e venda (buy or sell), dentre outras. O instrumento, normalmente é realizado em apartado ao Contrato Social, com amparo na própria Lei de S/A, que, no caso, também se aplica às limitadas.

Basicamente, quando há regramento contratual sobre a compra e venda de cotas ou ações entre os sócios, se espera, dentro do princípio da boa-fé, a sensível redução de conflitos no momento em que um deles manifeste a intenção de não mais manter aquela sociedade. O ideal é que a cláusula de “buy or sell”, assim como todos os entendimentos correlacionados à vida societária, sejam discutidos e planejados antes de iniciada a empreitada conjunta. Nada impede, contudo, que durante a vigência da sociedade, seja criado o acordo de sócios. E a previsão da referida cláusula, por exemplo, assegura a continuidade da empresa em caso de retirada do sócio insatisfeito.

A cláusula “buy or sell” (comprar ou vender) será invocada quando o sócio, que não pretenda continuar com a sociedade, exerça o direito de fixar um preço para as suas cotas, sem qualquer especulação. Isto porque, o preço estabelecido será aquele com o qual concordaria em comprar as cotas do outro sócio ou mesmo vender as suas. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio, inclusive a forma de pagamento. Caberá ao outro sócio decidir se vende ou se compra. Por isso, é importante que ambas as partes avaliem o valor do negócio antes de formular a sua intenção.

Embora seja recomendável, nem sempre é possível prever penalidades para o caso de não cumprimento ao regramento de comprar ou vender.

Existe um entendimento, comumente difundido, de que, tudo o que é tratado, não é caro. Neste sentido, firmar acordo de sócios, e optar pela inserção de uma cláusula “buy or sell”, é medida saudável e demonstra maturidade, contribuindo para a perenidade do negócio.

Apresentamos a seguir, de forma meramente exemplificativa, modelo da aludida cláusula, instituída em acordo de sócios em empresa de responsabilidade limitada (LTDA.)

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Cláusula – Alienação de Cotas Sociais entre os sócios

Para valer entre si, os ora acordantes, pactuam na forma desta cláusula, uma regra (buy or sell) para solucionar eventual desinteresse na manutenção da sociedade. Assim, aquele que tomar a iniciativa, deverá em primeiro lugar, se dirigir ao outro acordante, informando que concorda em comprar as ações deste ou mesmo vender as suas. Recebida a comunicação, caberá ao outro sócio decidir se vende ou se compra.

Parágrafo Primeiro – A comunicação deverá conter todas as condições do negócio, inclusive a forma de pagamento. O preço total de compra ou venda será apresentado de forma unitária a cada cota e livremente atribuído pelo sócio que tomar a iniciativa, não vigorando os valores nominais constantes do contrato social. O direito de preferência caducará se não manifestada, de maneira inequívoca, sua aceitação integral à proposta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Parágrafo Segundo – No prazo da resposta, cabe ao destinatário dizer se pretende comprar ou vender as cotas, não podendo, contudo, se abster, sob pena de ser compelido a efetuar a alienação acaso assim convenha ao remetente.

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30 de maio, 2018

Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor

postado por Jacques Malka Y Negri

Alguns doutrinadores, defendem a tese de que em situações tais na qual o consumidor enfrenta problemas relacionados ao consumo de um produto ou aquisição de um serviço e não consiga solução a contento, faça jus a uma reparação pecuniária.

Usualmente, estes aborrecimentos estão dentro do conceito de dano moral. Não obstante, há quem proponha se tratar de algo que mereça uma terminologia mais específica. No caso, sempre que o consumidor for compelido a ir além do que se espera diante de um problema, induvidoso, estará empregando seu tempo em prol de uma questão para a qual o fornecedor devesse ser o primeiro a tentar evitar. Sim, porque para além do aborrecimento causado em relação ao defeito do produto ou da prestação do serviço, agora o consumidor ainda deverá reservar tempo para solucionar algo para o que não deu causa.

Com efeito, ao invés de estar trabalhando, em lazer ou onde e como o aprouver, o cliente lesado se depara com a necessidade de ir atrás da solução.

Exatamente esse infortúnio, esse aborrecimento adicional, é denominado como “desvio produtivo do consumidor”. Não deixa de ser um abalo de natureza moral e, neste compasso, abre portas para postulação de uma indenização pecuniária.

Em quatro situações específicas o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão.

Na primeira, em março de 2017, a Ministra Relatora Fatima Nancy Andrigui, manteve a condenação de uma empresa de varejo a acatar produtos com defeitos, além do abusivo – e reduzido – prazo de 3 dias para troca, obrigando a empresa que faça o encaminhamento ao fabricante, quando respeitados os prazos legais. Assinalou no voto ter sido provado a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor, após frustradas tentativas frente ao comerciante. Caso clássico de prejuízo de tempo desperdiçado. Concluiu o voto no sentido de tocar ao consumidor a livre escolha entre ao que denominou “alternativa menos onerosa” de enviar o produto defeituoso ao comerciante ou diretamente ao fabricante. (Resp 1.634.851/ RJ).

Na segunda, julgada em setembro de 2017, o Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino, enfrentou um caso envolvendo prestação de serviços de hospedagem e manutenção de site, onde, verificado o defeito na prestação de serviços, inexistiu pronta solução aos problemas constatados.  A indenização por todos os dissabores experimentados, aliados ao tempo dedicado, resultou na importância de R$10.000,00. (Resp. 1.132.385/SP).

No terceiro processo, julgado em março de 2018, o Ministro Relator Antonio Carlos Ferreira confirmou o direito sobre a indenização em processo ajuizado contra empresa fabricante de automóvel, diante de vícios de fabricação. Tratava-se de carro zero quilômetro que, pouco depois da aquisição, apresentou sérios problemas na ignição eletrônica, obrigando o consumidor a sucessivas idas à oficina, até que solucionado o problema. Diante do imenso périplo até o reparo, entendeu-se que o tempo exageradamente gasto merecia ser objeto de indenização no valor de R$15.000,00 (REesp. 1.241.259/SP).

No quarto e mais recente julgamento no STJ, em abril de 2018, o Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze debruçou-se sobre recurso interposto por uma instituição bancária, condenada por instância inferior a indenizar consumidor este devedor de contrato de mútuo e com os recursos disponíveis em conta para o débito das parcelas, posto ter sido penalizado em razão de erro do banco que, além não proceder aos respectivos débitos, impôs pesada cominação moratória. Houve o reconhecimento da desídia do credor, assim como o enorme transtorno causado ao consumidor, o qual precisou recorrer de uma vez ao Poder Judiciário para compelir o Banco a cumprir com a sua obrigação. O Ministro, em seu voto, expressamente reconheceu a aplicação da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, privada a parte contratante de tempo relevante, que, ao invés de dedicado às suas atividades, voltou-se para o Banco. Para este processo, a indenização restou fixada em R$5.000,00 (Resp. 1.260.458/SP).

Como visto, há um encaminhamento sendo bem sedimentado no STJ sobre o aqui tratado. Contudo, as indenizações ainda se encontram em patamares modestos. Mesmo não devendo a indenização por danos morais ser tratada como fonte de enriquecimento, deve ter o condão de desestimular a prática do ato ilícito

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16 de maio, 2018

Desconsideração da Personalidade Jurídica e o CPC de 2015.

postado por Jacques Malka Y Negri

Em 17 de abril de 2014, tratamos deste tema no Blog. Vale conferir o escrito:

http://malkaynegriadvogados.com.br/empresas/ausencia-de-bens-e-dissolucao-irregular-da-empresa-nao-autorizam-desconsideracao-da-personalidade-juridica

Hoje, retomamos o assunto, tendo em vista que o Código de Processo Civil de 2015 trata da matéria.

Não obstante, necessário, em primeiro lugar, distinguir a temática posta como título, no Código Civil (CC), assim como no Código de Processo Civil (CPC). O que está no primeiro Codex, não exclui o conteúdo do segundo, ou vice-versa.

Como é sabido, no Código Civil, encontramos assuntos de natureza material, também chamada de substantiva. No Código de Processo Civil, estão os assuntos de natureza procedimental, ou adjetiva.

Sendo assim, tudo quanto se refira às condições para a desconsideração de uma personalidade jurídica deve ser analisado à luz do CC, especificamente no artigo 50, a saber:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Uma vez preenchidos os requisitos do artigo 50 acima mencionado, então, haverá de ser observado o procedimento preconizado pelos artigos 133 a 137 do CPC.

Feitas estas observações preliminares, trazemos à baila recente julgamento, em que o STJ revisitou o tema, agora já na vigência do CPC de 2015, para reafirmar que a inexistência ou a não localização de bens da pessoa jurídica não caracteriza, por si só, quaisquer dos requisitos previstos no art. 50 do Código Civil, tal qual dissemos no trabalho publicado em abril/14.

Portanto, não pode o Juiz exigir, para instauração do procedimento incidental de desconsideração de personalidade jurídica, a comprovação da inexistência de bens, justamente porque este não é um requisito legal, nos termos do artigo 50 do CC. Nesta toada, afirmou no STJ o Min. Luis Felipe Salomão, verbis:

“É possível afirmar, ademais, que além de a constatação da insolvência não ser suficiente à desconsideração – para o caso do art. 50 do CC -, com mais razão a inexistência de bens do devedor não pode ser condição para instauração do procedimento que objetiva aquela decretação.”

Forte neste entendimento, o STJ, ao analisar um caso concreto, cassou decisão de 2ª instância para admitir, frise-se, o processamento do incidente, onde então, o requerente deverá se desincumbir do ônus de provar, por exemplo, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, almejando alcançar bens particulares dos sócios.

O Ministro Salomão, arrematou seu entendimento, sem entrar no mérito de ser ou não o caso de desconsideração, asseverando que:

“Se a insolvência não é pressuposto para decretação da desconsideração da personalidade jurídica, não pode ser considerada, por óbvio, pressuposto de instauração do incidente ou condição de seu regular processamento.”

A decisão da 4ª Turma do STJ foi unânime.

Processo: REsp: 1.729.554 / SP

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17 de novembro, 2014

Empresa e Família – Divórcio. Partilha de bens. Cotas sociais. Transferência ilícita.

postado por Jacques Malka Y Negri

Sociedade comercial e conjugal, são dois temas que aparentemente estão em campos opostos no Direito. Na prática, são vizinhos e a todo instante surgem situações que os colocam frente a frente. Em recente julgamento, o Tribunal de Justiça do Paraná, acolheu recurso para determinar a desconsideração da personalidade jurídica invertida de uma determinada empresa – tema de artigo já por nós publicado no Jornal Valor Econômico em 27/10/2013 – http://malkaynegriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2013/10/Desconsidera%C3%A7%C3%A3o-da-Personalidade-Jur%C3%ADdica.pdf.

No caso, o cônjuge varão, teria se retirado da empresa pouco antes da separação, provavelmente, já prevendo a falência da sociedade conjugal. Tudo devidamente provado, o tiro saiu pela culatra e a empresa, após verificada, ainda que preliminarmente a hipótese de fraude na cessão das cotas, passou a integrar o polo passivo em processo de partilha judicial de bens.

Vale destacar o entendimento dos magistrados sobre o tema disregard

“Seguindo orientação doutrinária, o instituto passou a ser utilizado no direito das famílias, na tentativa de coibir indevida vantagem patrimonial do consorte empresário em detrimento de outro, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal. Não raro, pressentindo o cônjuge ou companheiro a falência do casamento ou da união estável, aproveita-se para registrar bens e imóveis em nome da empresa da qual participa. Furtivo o sócio, à sombra do véu da pessoa jurídica, infortuna o patrimônio conjugal, ou resiste às obrigações alimentares. Por vezes, ocorre a retirada fictícia do cônjuge da sociedade

Tribunal TJPR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.145.058-1

Relator: Ivanise Maria Tratz Martins

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