30 de maio, 2018

Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor

postado por Jacques Malka Y Negri

Alguns doutrinadores, defendem a tese de que em situações tais na qual o consumidor enfrenta problemas relacionados ao consumo de um produto ou aquisição de um serviço e não consiga solução a contento, faça jus a uma reparação pecuniária.

Usualmente, estes aborrecimentos estão dentro do conceito de dano moral. Não obstante, há quem proponha se tratar de algo que mereça uma terminologia mais específica. No caso, sempre que o consumidor for compelido a ir além do que se espera diante de um problema, induvidoso, estará empregando seu tempo em prol de uma questão para a qual o fornecedor devesse ser o primeiro a tentar evitar. Sim, porque para além do aborrecimento causado em relação ao defeito do produto ou da prestação do serviço, agora o consumidor ainda deverá reservar tempo para solucionar algo para o que não deu causa.

Com efeito, ao invés de estar trabalhando, em lazer ou onde e como o aprouver, o cliente lesado se depara com a necessidade de ir atrás da solução.

Exatamente esse infortúnio, esse aborrecimento adicional, é denominado como “desvio produtivo do consumidor”. Não deixa de ser um abalo de natureza moral e, neste compasso, abre portas para postulação de uma indenização pecuniária.

Em quatro situações específicas o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão.

Na primeira, em março de 2017, a Ministra Relatora Fatima Nancy Andrigui, manteve a condenação de uma empresa de varejo a acatar produtos com defeitos, além do abusivo – e reduzido – prazo de 3 dias para troca, obrigando a empresa que faça o encaminhamento ao fabricante, quando respeitados os prazos legais. Assinalou no voto ter sido provado a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor, após frustradas tentativas frente ao comerciante. Caso clássico de prejuízo de tempo desperdiçado. Concluiu o voto no sentido de tocar ao consumidor a livre escolha entre ao que denominou “alternativa menos onerosa” de enviar o produto defeituoso ao comerciante ou diretamente ao fabricante. (Resp 1.634.851/ RJ).

Na segunda, julgada em setembro de 2017, o Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino, enfrentou um caso envolvendo prestação de serviços de hospedagem e manutenção de site, onde, verificado o defeito na prestação de serviços, inexistiu pronta solução aos problemas constatados.  A indenização por todos os dissabores experimentados, aliados ao tempo dedicado, resultou na importância de R$10.000,00. (Resp. 1.132.385/SP).

No terceiro processo, julgado em março de 2018, o Ministro Relator Antonio Carlos Ferreira confirmou o direito sobre a indenização em processo ajuizado contra empresa fabricante de automóvel, diante de vícios de fabricação. Tratava-se de carro zero quilômetro que, pouco depois da aquisição, apresentou sérios problemas na ignição eletrônica, obrigando o consumidor a sucessivas idas à oficina, até que solucionado o problema. Diante do imenso périplo até o reparo, entendeu-se que o tempo exageradamente gasto merecia ser objeto de indenização no valor de R$15.000,00 (REesp. 1.241.259/SP).

No quarto e mais recente julgamento no STJ, em abril de 2018, o Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze debruçou-se sobre recurso interposto por uma instituição bancária, condenada por instância inferior a indenizar consumidor este devedor de contrato de mútuo e com os recursos disponíveis em conta para o débito das parcelas, posto ter sido penalizado em razão de erro do banco que, além não proceder aos respectivos débitos, impôs pesada cominação moratória. Houve o reconhecimento da desídia do credor, assim como o enorme transtorno causado ao consumidor, o qual precisou recorrer de uma vez ao Poder Judiciário para compelir o Banco a cumprir com a sua obrigação. O Ministro, em seu voto, expressamente reconheceu a aplicação da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, privada a parte contratante de tempo relevante, que, ao invés de dedicado às suas atividades, voltou-se para o Banco. Para este processo, a indenização restou fixada em R$5.000,00 (Resp. 1.260.458/SP).

Como visto, há um encaminhamento sendo bem sedimentado no STJ sobre o aqui tratado. Contudo, as indenizações ainda se encontram em patamares modestos. Mesmo não devendo a indenização por danos morais ser tratada como fonte de enriquecimento, deve ter o condão de desestimular a prática do ato ilícito

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16 de maio, 2018

Desconsideração da Personalidade Jurídica e o CPC de 2015.

postado por Jacques Malka Y Negri

Em 17 de abril de 2014, tratamos deste tema no Blog. Vale conferir o escrito:

http://malkaynegriadvogados.com.br/empresas/ausencia-de-bens-e-dissolucao-irregular-da-empresa-nao-autorizam-desconsideracao-da-personalidade-juridica

Hoje, retomamos o assunto, tendo em vista que o Código de Processo Civil de 2015 trata da matéria.

Não obstante, necessário, em primeiro lugar, distinguir a temática posta como título, no Código Civil (CC), assim como no Código de Processo Civil (CPC). O que está no primeiro Codex, não exclui o conteúdo do segundo, ou vice-versa.

Como é sabido, no Código Civil, encontramos assuntos de natureza material, também chamada de substantiva. No Código de Processo Civil, estão os assuntos de natureza procedimental, ou adjetiva.

Sendo assim, tudo quanto se refira às condições para a desconsideração de uma personalidade jurídica deve ser analisado à luz do CC, especificamente no artigo 50, a saber:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Uma vez preenchidos os requisitos do artigo 50 acima mencionado, então, haverá de ser observado o procedimento preconizado pelos artigos 133 a 137 do CPC.

Feitas estas observações preliminares, trazemos à baila recente julgamento, em que o STJ revisitou o tema, agora já na vigência do CPC de 2015, para reafirmar que a inexistência ou a não localização de bens da pessoa jurídica não caracteriza, por si só, quaisquer dos requisitos previstos no art. 50 do Código Civil, tal qual dissemos no trabalho publicado em abril/14.

Portanto, não pode o Juiz exigir, para instauração do procedimento incidental de desconsideração de personalidade jurídica, a comprovação da inexistência de bens, justamente porque este não é um requisito legal, nos termos do artigo 50 do CC. Nesta toada, afirmou no STJ o Min. Luis Felipe Salomão, verbis:

“É possível afirmar, ademais, que além de a constatação da insolvência não ser suficiente à desconsideração – para o caso do art. 50 do CC -, com mais razão a inexistência de bens do devedor não pode ser condição para instauração do procedimento que objetiva aquela decretação.”

Forte neste entendimento, o STJ, ao analisar um caso concreto, cassou decisão de 2ª instância para admitir, frise-se, o processamento do incidente, onde então, o requerente deverá se desincumbir do ônus de provar, por exemplo, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, almejando alcançar bens particulares dos sócios.

O Ministro Salomão, arrematou seu entendimento, sem entrar no mérito de ser ou não o caso de desconsideração, asseverando que:

“Se a insolvência não é pressuposto para decretação da desconsideração da personalidade jurídica, não pode ser considerada, por óbvio, pressuposto de instauração do incidente ou condição de seu regular processamento.”

A decisão da 4ª Turma do STJ foi unânime.

Processo: REsp: 1.729.554 / SP

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14 de março, 2018

STJ – Plano de Saúde para ex empregado demitido ou aposentado.

postado por Luciana de Abreu Miranda

O STJ decidiu que a discussão envolvendo a possibilidade de manutenção de ex-empregado demitido sem justa causa ou aposentado no plano de saúde empresarial mesmo quando a contribuição mensal, ao longo da relação empregatícia, foi arcada exclusivamente pelo empregador, será julgada pela Corte Superior de forma que vincule todos os tribunais (Recurso Especial Repetitivo nº 1.608.318/SP).

Esse assunto já foi analisado em diversas oportunidades pelo STJ, prevalecendo atualmente a posição pela necessidade da contribuição mensal financeira enquanto o empregado estiver na atividade. Contudo, diversos Tribunais de Justiça estaduais não estão seguindo tal entendimento, acarretando em decisões distintas para casos análogos.

O cerne do debate gravita se a contribuição do empregado mencionada na Lei dos Planos de Saúde (arts. 30 e 31 da Lei nº 9.665/98) deve ser compreendida como efetivo pagamento mensal de parte do custo do plano por aquele (e não apenas na modalidade coparticipação) – isto é, todo mês há desconto na folha de pagamento – ou se o próprio labor do funcionário configura, por si só, uma forma de contribuição indireta, não precisando sofrer o referido desconto mensal.

Enquanto esse assunto é analisado pelo STJ, todos os processos relacionados terão a sua tramitação suspensa. Com a definição da tese final, a decisão proferida vinculará os tribunais, passando a ser obrigatória a sua aplicação.

A tese controvertida foi assim fixada: “Definir se o ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa faz jus à manutenção no plano de saúde coletivo empresarial quando, na atividade, a contribuição foi suportada apenas pela empresa empregadora.” (Tema 989).

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19 de dezembro, 2017

Planos de Saúde na 3ª. Idade.

postado por Luciana de Abreu Miranda

Durante muitos anos, a discussão acerca do reajuste por mudança de faixa etária prevista nos contratos de plano de saúde quando o consumidor atinge a terceira idade (60 anos) fomentou acirrados debates na jurisprudência, gerando decisões conflitantes, pois, em casos análogos, vislumbrava-se sentenças díspares.

Diante desse cenário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de Recurso Representativo de Controvérsia (REsp 1.568.244/RJ), apreciou tal matéria, fixando tese que vincula todos os tribunais em casos equivalentes. Sucintamente, entendeu o Tribunal Superior pela validade da aludida cláusula, desde que respeitados requisitos legais e normativos, os quais foram delimitados considerando três períodos, a saber:

1) Contratos anteriores a entrada em vigor da Lei dos Planos de Saúde (nº 9.656/98) e não adaptados: As partes devem seguir o que consta no contrato, desde que não haja abusividade nos percentuais, além respeitar as normas consumeristas e os requisitos formais estabelecidos na Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS;

2) Contratos adaptados ou firmados entre 02/01/1999 e 31/12/2003: A cláusula de reajuste por faixa etária deve acatar o estabelecido na Resolução CONSU nº 6/1998 e o determinado na Lei de Planos de Saúde, isto é, respeitar as faixas etárias delimitadas, bem como a vedação de reajuste a consumidor com mais de 10 (dez) anos vinculado ao plano quando atingir a terceira idade; e

3) Contratos posteriores a 01/01/2004: Incidem as diretrizes da Resolução Normativa nº 63/2003 da ANS, que delimita os percentuais e fixa a quantidade de faixas, devendo ser a última aos 59 (cinquenta e nove) anos;

Além disso e independente de tais requisitos, utilizando o preceito basilar da Boa-fé Objetiva, o qual deve orientar todas as relações negociais, mormente quando se está diante de relações consumeristas, ressaltou o STJ que, sendo o percentual desarrazoado ou aleatório, sem base atuarial idônea, este é passível de redução mediante perícia a fim de que se estabeleça patamar compatível com a inserção do consumidor em nova faixa de risco.

Pois bem. Após estabelecer tais parâmetros, os Tribunais Estaduais retornaram o julgamento das ações relativas a essa questão – até então estavam sobrestadas –, e as primeiras decisões proferidas, além de atentar aos ditames fixados, igualmente demonstram uma forte preocupação com a abusividade muitas vezes perpetrada pelos planos de saúde, através da aplicação de percentuais que oneram excessivamente o consumidor.

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03 de março, 2017

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas Relações entre Condomínio e Empresas Prestadoras de Serviços.

postado por Luciana de Abreu Miranda

Muito se discute na doutrina e jurisprudência a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas ações judiciais em que o condomínio integra o polo da demanda.

A jurisprudência de forma massiva já entende pela inaplicabilidade da aludida norma protetiva quando a ação é proposta por um condômino em face do condomínio, vez que este não pode ser enquadrado como um fornecedor / prestador de serviços ou produtos e tampouco o condômino ser equiparado a um “consumidor final” como o CDC exige para formar a relação consumerista. Aliás, convém ressaltar que o condomínio nada mais é do que a comunhão de interesses, inexistindo o objetivo de lucro.

Por outro lado, situação completamente diversa é quando o condomínio, representando os condôminos, propõe ação em face de empresa com a qual deteve ou ainda detém relação jurídica.

No final de 2016, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao analisar ação proposta por condomínio em face de uma construtora, entendeu pela aplicação da legislação consumerista para a resolução do conflito.

No caso em comento, o condomínio, com base no CDC, requereu a inversão do ônus da prova, cujo pedido foi negado em 1ª e 2ª instâncias sob o fundamento de que a relação entre o condomínio e a construtora não configura consumo na forma prevista no mencionado código.

Contudo, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, da 3ª Turma do STJ, acolheu o recurso interposto pelo condomínio por entender que o conceito de consumidor deve ser interpretado de forma ampla, como inclusive prevê a norma legal. Isso porque, o condomínio nada mais faz na referida ação do que atuar em nome de todos os condôminos, os quais, se ajuizassem ações individuais, estariam protegidos pela legislação consumerista.

Com primazia, o Ministro Relator ressalta que a interpretação dada pelo Tribunal de origem de inaplicabilidade do CDC sob o mero motivo de os interesses dos condôminos estarem sendo pleiteados em comunhão, “vai de encontro a toda a principiologia do Código de Defesa do Consumidor seja no plano material (conceito amplo de consumidor), seja no plano processual (estímulo à tutela coletiva).”

Dessa forma, quando atuando na defesa dos interesses dos seus condôminos, os quais estariam acobertados pelo CDC em eventuais ações individuais, o condomínio deve ser equiparado ao consumidor, considerando-o como destinatário final do serviço prestado.

Fonte: STJ – REsp 1.560.728/MG (2015/0256835-7).

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