Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

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19 de outubro, 2018

A Terceirização da Atividade Fim

postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e Recurso Extraordinário n.º 958252, com repercussão geral reconhecida, fixou o entendimento de que é lícita a terceirização independentemente do objeto social da empresa tomadora dos serviços (contratante), cabendo transcrevê-lo in verbis:

“É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

Com isso, houve uma guinada na orientação jurisprudencial consagrada há mais de 20 (vinte) anos pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, mormente na Súmula n.º 331, que orienta, como regra geral, a ilicitude da contratação de trabalhadores por empresa interposta, ressalvadas às hipóteses legais, como ilustrativamente os serviços de vigilância (Lei n.º 7.102/83) e aquelas previstas na Lei de Trabalho Temporário (Lei n.º 6.019/74), dentre outras.

Além das exceções legais, tal Súmula também entende pela legalidade da terceirização quando de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

A bem da verdade, há algum tempo, a legislação esparsa já trazia algumas pontuais exceções para a atividade-fim, como a Lei n.º 8.987/95, que autorizou a terceirização para atividades inerentes das concessionárias de serviços público, e a Lei n.º 9.472/97, para as empresas de telecomunicação.

Contemporaneamente, a Lei n.º 13.429/17 autorizou a terceirização para serviços determinados e específicos, modificando a Lei de Trabalho Temporário (art. 4º-A da Lei n.º 6.019/74). Pouco depois, a Lei n.º 13.467/17, denominada como “Reforma Trabalhista”, novamente alterou o referido dispositivo, autorizando expressamente a terceirização da atividade principal, ou seja, da atividade-fim (§3º do art. 9º Lei nº 6.019/74).

Por sua vez, a decisão do STF apenas veio ratificar esta mudança de paradigma, mormente para aqueles casos anteriores às referidas mudanças legais e que ainda não houve trânsito em julgado.

Não obstante, alguns pilares importantes ainda foram mantidos, notadamente, no que diz respeito à presença da pessoalidade e da subordinação, nitidamente não englobados no referido entendimento fixado pelo STF. Portanto, s.m.j., entendemos que tais elementos ainda não poderão estar presentes na relação entre a tomadora (contratante) e o empregado da prestadora de serviços (contratada), mesmo se tratando de atividade-fim.

Aqui retemos o leitor para artigo congênito publicado neste Blog anteriormente: http://malkaynegriadvogados.com.br/trabalho/da-pejotizacao-e-os-limites-do-contrato-de-prestacao-de-servicos/ , em janeiro de 2018, que também abordou tal problemática.

Logo, deve-se ponderar pela cautela, notadamente, quando a questão envolver os riscos dos encargos trabalhistas, isto porque, o ordenamento jurídico é único, razão pela qual deve ser harmonizado e interpretado de forma sistemática, não se admitindo situações jurídicas conflitantes.

Portanto, ainda que a terceirização de atividade-fim não seja uma referência e/ou presunção de ilegalidade, em que pese a dificuldade prática nessa situação, não deverão existir a subordinação e a pessoalidade, sob pena de configurar o vínculo empregatício e/ou a responsabilidade solidária nos encargos trabalhistas.

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25 de janeiro, 2018

DA “PEJOTIZAÇÃO” E OS LIMITES DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori

A prestação de serviços, tanto do ponto de vista de quem executa como de quem se beneficia, é um conceito tutelado em diversos diplomas legais.

O presente artigo não objetiva tratar dos limites éticos e morais da prestação de serviços, mas sim abordar algumas delimitações jurídicas, especialmente do ponto de vista justrabalhista.

A criação de pessoa jurídica fomentada pelo Tomador de Serviços no intuito de evitar encargos fiscais e trabalhistas é o fenômeno conhecido como “Pejotização”.

Em que pese ser uma prática ainda muito comum, frequentemente materializada por antigos empregados do Tomador de Serviços – especialmente quando possuem uma contraprestação elevada na dinâmica empresarial -, à luz do princípio da irrenunciabilidade presente no Direito de Trabalho, é neste ramo jurídico que tal fenômeno encontra seu maior óbice para legalidade.

Muito se indaga se as alterações promovidas pela Lei n.º 13.467/2017, a chamada Reforma Trabalhista, formalizaram tal prática, notadamente, quando, num primeiro momento, foi previsto que a contratação de autônomo, mesmo com exclusividade e desde que cumpridas as formalidades legais, afastaria a qualidade de empregado prevista no art. 3º da CLT.

Somado a isso, a possibilidade de terceirização de qualquer atividade, inclusive da atividade principal, reforçou a suposta legalização de tal prática.

Tamanha foi a repercussão nesse ponto que, tão logo vigente a reforma, o mesmo foi um dos abarcados pela Medida Provisória n.º 808/2017, que expressamente passou a vedar a exclusividade no contrato de prestação de serviço por autônomo.

Precipuamente é importante ressaltar que, na aludida reforma, foi previsto resguardo temporal que proíbe a contratação de pessoa jurídica cujos sócios ou titulares tenham sido empregados ou trabalhado sem vínculo empregatício para o Tomador nos últimos 18 (dezoito) meses, salvo na hipótese de aqueles serem aposentados.  Além disso, o ex-empregado do Tomador não poderá prestar serviços, antes do decurso do aludido prazo, na qualidade de funcionário da pessoa jurídica contratada. Logo, isso a rigor, arrefeceria tal prática.

Ademais, deve-se ponderar pela cautela, notadamente, quando à questão for os riscos dos encargos trabalhistas, isto porque, o ordenamento jurídico é único, razão pela qual deve ser harmonizado e interpretado de forma sistemática, não se admitindo institutos jurídicos conflitantes.

Portanto, ainda que a atividade fim não seja uma referência e/ou presunção de ilegalidade, em que pese a dificuldade prática, mesmo nessa situação, não deverá existir a subordinação entre o Tomador e o Prestador de Serviço, sob pena de configurar o vínculo empregatício.

Logo, o limite de validade da contratação de prestação de serviços ainda são os elementos configuradores do vínculo empregatício, mormente, a subordinação.

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21 de novembro, 2017

Reforma Trabalhista já está valendo.

postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori

Polêmicas à parte, já estão em vigor as novas alterações da CLT introduzidas pela Lei 13.467/2017. Considerada uma reforma das normas trabalhistas, tais modificações tiveram como pretensão fomentar e encorajar a atividade econômica.

Curiosamente, em menos de uma semana de vigência, entendendo como caso de relevância e urgência, o Poder Executivo já promoveu algumas alterações, via medida provisória. Essas alterações já estão em vigor, contudo, dependerão da aprovação do Congresso Nacional para permanecer.

De toda sorte, destacamos algumas alterações que certamente impactarão no dia a dia de empregadores e empregados.

Jornada de Trabalho
Ampliada a jornada do trabalho em regime de tempo parcial. Agora, a duração não poderá exceder a 30 (trinta) horas semanais ou a 26 (vinte e seis) horas semanais com possibilidade de acréscimo de mais 6 (seis) horas suplementares, antes o limite era de 25 (vinte e cinco) horas semanais.

Banco de Horas
Poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período de máximo de 6 (seis) meses.

Escala de Trabalho
Mediante acordo individual escrito, aos profissionais e empresas do setor de saúde, foi permitido estabelecer a jornada de 12 x 36, ou seja, de doze horas seguidas de labor por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Além disso, nesse regime de jornada, a lei considerou compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno.

Descanso para Mulheres
Revogado o descanso obrigatório para mulheres de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Férias
Também foi previsto o alargamento dos períodos de férias para 3 (três), sendo que um não poderá ser inferior a 14 (quatorze) dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a 5 (cinco) dias. Nesse ponto, os empregadores deverão estar atentos à vedação do início do período de férias nos dois dias que antecederem feriado ou repouso semanal remunerado.

Além disso, para os menores de 18 (dezoito) e maiores de 50 (cinquenta) anos, não há mais a obrigatoriedade do gozo das férias em único período, cabendo o aludido parcelamento.

Trabalho Intermitente
Está criado o contrato de trabalho intermitente, que se caracteriza pela prestação de serviços não contínuos, com alternância de afazeres, além de inatividade em determinadas horas, dias ou meses e fixação por escrito do valor da hora de trabalho.

Rescisão do Contrato de Trabalho
Mesmo com a relação empregatícia superior a 1 (um) ano, não haverá mais a necessidade de homologação perante Sindicato ou Ministério do Trabalho para sua plena validade, o que se aplica inclusive no pedido de demissão. Assim, por lei, deverá ser considerado válido o recibo de quitação, independentemente do tempo de contratação.

Distrato do Contrato de Trabalho
O distrato (término do contrato por vontade de ambas as partes) passa a ser admitido, cabendo o recebimento de metade das verbas resilitórias, com possibilidade de saque de 80% (oitenta por cento) do FGTS, mas sem a previsão de inclusão no Programa de Seguro Desemprego.

Além disso, foi unificado o prazo de pagamento das verbas rescisórias e entrega da documentação que comprova a comunicação da extinção do contrato para 10 (dez) dias, mesmo no contrato a termo.

Quitação Anual
Criado o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas que, para ter validade, deverá ser firmado perante o sindicato dos empregados da categoria, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.

Contribuição Sindical
A contribuição sindical deixa de ser obrigatória e a cobrança passa a ser condicionada à autorização prévia e expressa do empregado.

Processo do Trabalho
Atinente ao processo do trabalho cabe destacar que o preposto não precisará mais ser empregado da empresa e houve a estipulação de honorários advocatícios, independentemente de a parte ser empregado ou empregador.

Em apertada síntese, estas foram algumas das principiais alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, em vigor desde 11.11.2017, com alterações da Medida Provisória n.º 808/2017. Outros pontos, mais polêmicos, serão tratados em artigo próprio e destacado.

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