Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e Recurso Extraordinário n.º 958252, com repercussão geral reconhecida, fixou o entendimento de que é lícita a terceirização independentemente do objeto social da empresa tomadora dos serviços (contratante), cabendo transcrevê-lo in verbis:

“É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

Com isso, houve uma guinada na orientação jurisprudencial consagrada há mais de 20 (vinte) anos pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, mormente na Súmula n.º 331, que orienta, como regra geral, a ilicitude da contratação de trabalhadores por empresa interposta, ressalvadas às hipóteses legais, como ilustrativamente os serviços de vigilância (Lei n.º 7.102/83) e aquelas previstas na Lei de Trabalho Temporário (Lei n.º 6.019/74), dentre outras.

Além das exceções legais, tal Súmula também entende pela legalidade da terceirização quando de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

A bem da verdade, há algum tempo, a legislação esparsa já trazia algumas pontuais exceções para a atividade-fim, como a Lei n.º 8.987/95, que autorizou a terceirização para atividades inerentes das concessionárias de serviços público, e a Lei n.º 9.472/97, para as empresas de telecomunicação.

Contemporaneamente, a Lei n.º 13.429/17 autorizou a terceirização para serviços determinados e específicos, modificando a Lei de Trabalho Temporário (art. 4º-A da Lei n.º 6.019/74). Pouco depois, a Lei n.º 13.467/17, denominada como “Reforma Trabalhista”, novamente alterou o referido dispositivo, autorizando expressamente a terceirização da atividade principal, ou seja, da atividade-fim (§3º do art. 9º Lei nº 6.019/74).

Por sua vez, a decisão do STF apenas veio ratificar esta mudança de paradigma, mormente para aqueles casos anteriores às referidas mudanças legais e que ainda não houve trânsito em julgado.

Não obstante, alguns pilares importantes ainda foram mantidos, notadamente, no que diz respeito à presença da pessoalidade e da subordinação, nitidamente não englobados no referido entendimento fixado pelo STF. Portanto, s.m.j., entendemos que tais elementos ainda não poderão estar presentes na relação entre a tomadora (contratante) e o empregado da prestadora de serviços (contratada), mesmo se tratando de atividade-fim.

Aqui retemos o leitor para artigo congênito publicado neste Blog anteriormente: http://malkaynegriadvogados.com.br/trabalho/da-pejotizacao-e-os-limites-do-contrato-de-prestacao-de-servicos/ , em janeiro de 2018, que também abordou tal problemática.

Logo, deve-se ponderar pela cautela, notadamente, quando a questão envolver os riscos dos encargos trabalhistas, isto porque, o ordenamento jurídico é único, razão pela qual deve ser harmonizado e interpretado de forma sistemática, não se admitindo situações jurídicas conflitantes.

Portanto, ainda que a terceirização de atividade-fim não seja uma referência e/ou presunção de ilegalidade, em que pese a dificuldade prática nessa situação, não deverão existir a subordinação e a pessoalidade, sob pena de configurar o vínculo empregatício e/ou a responsabilidade solidária nos encargos trabalhistas.