25 de janeiro, 2018

DA “PEJOTIZAÇÃO” E OS LIMITES DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori

A prestação de serviços, tanto do ponto de vista de quem executa como de quem se beneficia, é um conceito tutelado em diversos diplomas legais.

O presente artigo não objetiva tratar dos limites éticos e morais da prestação de serviços, mas sim abordar algumas delimitações jurídicas, especialmente do ponto de vista justrabalhista.

A criação de pessoa jurídica fomentada pelo Tomador de Serviços no intuito de evitar encargos fiscais e trabalhistas é o fenômeno conhecido como “Pejotização”.

Em que pese ser uma prática ainda muito comum, frequentemente materializada por antigos empregados do Tomador de Serviços – especialmente quando possuem uma contraprestação elevada na dinâmica empresarial -, à luz do princípio da irrenunciabilidade presente no Direito de Trabalho, é neste ramo jurídico que tal fenômeno encontra seu maior óbice para legalidade.

Muito se indaga se as alterações promovidas pela Lei n.º 13.467/2017, a chamada Reforma Trabalhista, formalizaram tal prática, notadamente, quando, num primeiro momento, foi previsto que a contratação de autônomo, mesmo com exclusividade e desde que cumpridas as formalidades legais, afastaria a qualidade de empregado prevista no art. 3º da CLT.

Somado a isso, a possibilidade de terceirização de qualquer atividade, inclusive da atividade principal, reforçou a suposta legalização de tal prática.

Tamanha foi a repercussão nesse ponto que, tão logo vigente a reforma, o mesmo foi um dos abarcados pela Medida Provisória n.º 808/2017, que expressamente passou a vedar a exclusividade no contrato de prestação de serviço por autônomo.

Precipuamente é importante ressaltar que, na aludida reforma, foi previsto resguardo temporal que proíbe a contratação de pessoa jurídica cujos sócios ou titulares tenham sido empregados ou trabalhado sem vínculo empregatício para o Tomador nos últimos 18 (dezoito) meses, salvo na hipótese de aqueles serem aposentados.  Além disso, o ex-empregado do Tomador não poderá prestar serviços, antes do decurso do aludido prazo, na qualidade de funcionário da pessoa jurídica contratada. Logo, isso a rigor, arrefeceria tal prática.

Ademais, deve-se ponderar pela cautela, notadamente, quando à questão for os riscos dos encargos trabalhistas, isto porque, o ordenamento jurídico é único, razão pela qual deve ser harmonizado e interpretado de forma sistemática, não se admitindo institutos jurídicos conflitantes.

Portanto, ainda que a atividade fim não seja uma referência e/ou presunção de ilegalidade, em que pese a dificuldade prática, mesmo nessa situação, não deverá existir a subordinação entre o Tomador e o Prestador de Serviço, sob pena de configurar o vínculo empregatício.

Logo, o limite de validade da contratação de prestação de serviços ainda são os elementos configuradores do vínculo empregatício, mormente, a subordinação.