Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

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03 de novembro, 2016

Direito de Família – Divórcio – Plano de Saúde- Direito da ex- esposa à continuidade do serviço

postado por Jacques Malka Y Negri

Questão muito tormentosa e motivo de grande controvérsia, diz respeito ao direito à continuidade do cônjuge mulher (ou varão) com o serviço de plano de saúde, quando, após o divórcio, o contratante titular exclui do contrato o outro, já que as operadoras dos planos de saúde não costumam aceitar a sua manutenção. Afora que, não raro, o titular do plano acaba se casando novamente, e a partir de então, inclui o novo cônjuge como dependente.

Em recente julgamento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, acolheu tese de ex-cônjuge que moveu ação contra a AMIL, postulando – e obtendo -, o direito de permanecer no plano, assumindo nova posição contratual e naturalmente se responsabilizando pelo pagamento.

Brilhante decisão, merecedora de aplausos. Analogia feita ao cônjuge viúvo, que ostenta este mesmo direito foi abordada pelo Tribunal.

Confira abaixo a decisão. Um precedente importante em matéria de jurisprudência.

Registro: 2016.0000771313

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000,  da Comarca  de São  Paulo,  em que é  agravante XXXX é agravada AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO GODOY (Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E RUI CASCALDI.

São Paulo, 21 de outubro de 2016.

Alcides Leopoldo e Silva Júnior Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo n.: 2138378-43.2016.8.26.0000

Nº de 1ª Instância: 1069039-05.2016.8.26.0100

Comarca: São Paulo (7ª Vara Cível Central)

Agravante: XXXX

Agravada: Amil Assistência Médica Internacional S/A Juiz: Sang Duk Kim

Voto n. 8.785

EMENTA     AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de   Saúde

Tutela provisória de urgência antecipada – Divórcio – Direito da ex- esposa à continuidade da prestação de assistência à saúde, nas mesmas condições, ainda que assumindo outra posição   contratual

– Aplicação por analogia do disposto no art. 3º, § 1º, da RN 195/2009 da ANS – Serviço essencial – Perigo de dano – Recurso provido.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, nos autos da ação de obrigação de fazer, da decisão reproduzida, nestes autos, às fls. 128/129, que indeferiu a tutela provisória de urgência antecipada para o reconhecimento da cotitularidade da agravante no plano de saúde familiar e a determinação de seu desmembramento, de modo a assegurar-lhe a continuidade da relação de forma independente, nas mesmas condições originárias, sem quaisquer restrições como carência ou cobertura parcial temporária, sob o fundamento de que referida pretensão deveria ser deduzida contra o ex-marido da autora, que requereu sua exclusão de seu plano de saúde.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 2

Sustenta a recorrente que, recém-divorciada, surpreendeu- se ao saber que o ex-marido a excluiu da relação securitária, diante de sua posição de titular da apólice, ainda que a recorrente tenha sido a responsável pela contratação, sustentando que faz jus à antecipação de tutela por aplicação dos princípios da continuidade dos serviços de saúde e da isonomia conjugal, que permite o reconhecimento da cotitularidade sobre o plano, porquanto não figurou no contrato como mera representante do agravado, havendo urgência pelo fato de estar sem cobertura contratual desde o dia 09 de julho de 2016

Pleiteia a concessão do efeito ativo e a reforma para que seja restabelecida a relação negocial entre as partes.

Deferido o efeito ativo (fls. 144/146), foram apresentadas contrarrazões sustentando-se a manutenção da decisão (fls. 157/163).

É o Relatório.

A agravante, desde setembro de 2005, é beneficiária, na condição de dependente, de plano de saúde familiar cujo titular é seu ex- marido YYYY conforme documentação juntada às fls. 51/52.

Após o divórcio do casal em 29/04/2014 (fls. 78/79), o varão requereu a exclusão da ex-esposa do plano de saúde, ensejando a propositura da presente ação visando o reconhecimento de sua condição de cotitular do plano, e o respectivo desmembramento, para continuidade de forma independente e nos mesmos moldes das condições originárias, sem quaisquer restrições, como carência e cobertura parcial temporária.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 3

Colhe-se da lição de Maria Stella Gregori1 que: “a relação jurídica de consumo nos serviços de assistência à saúde entre o consumidor, que é o titular de planos de saúde, os seus dependentes, os agregados, os beneficiários, os usuários, ou seja, todos os que utilizem ou adquirem os serviços de saúde como destinatários finais ou equiparados, e o fornecedor, que pode ser operadora de planos de assistência à saúde, hospitais, clínicas, laboratórios ou médicos, todos aqueles que prestam serviços de assistência à saúde, no mercado de consumo, está amparada pelo CDC”.

Como salienta Cláudia Lima Marques2, em matéria de plano de saúde, impõe-se à fornecedora os “deveres de boa-fé objetiva (informação, cooperação e cuidado).

Mesmo após o divórcio a recorrente  continuou usufruindo do plano, transferindo ao ex-marido sua parte da mensalidade, estando consolidado longo relacionamento contratual com a agravada, ainda que figurasse como dependente, gerando, em princípio, direito à continuidade da prestação dos mesmos serviços, ainda que assumindo outra posição contratual.

Aplica-se por analogia o disposto no art. 3º, § 1º, da RN 195/2009 da ANS, no sentido de que “a extinção do vínculo do titular do plano familiar não extingue o contrato, sendo assegurado aos dependentes já inscritos o direito à manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes” e na Súmula Normativa n. 13 da ANS,  a qual dispõe que: “o término da remissão não extingue o contrato de plano familiar,   sendo   assegurado   aos   dependentes   já   inscritos   o   direito    à

1 GREGORI, Maria Stella. O CDC e os Planos de Saúde. Cadernos de Seguro: 20 anos do Código de Defesa do Consumidor. Escola Nacional de Seguros. Ano XXX. N. 162. Setembro 2010. Pág.42.

2 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 5ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 471-2.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 4

manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes, para os contratos firmados a qualquer tempo”.

Inexiste razão para se conferir tratamento diferenciado à viúva em detrimento do disponibilizado à ex-esposa ou ex-companheira. Em ambos os casos o vínculo com o então titular do plano é extinto e o que se deve evitar é o desamparo de serviço essencial que é a assistência à saúde, do qual, no caso, foi a agravante beneficiária por mais de 10 anos, sendo inequívocos a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Não restou demonstrada pela manifestação neste recurso (fls.162) a alegada impossibilidade de cumprimento da obrigação imposta.

Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo, confirmando-se a tutela antecipada recursal, para determinar que a agravada disponibilize à agravante plano de saúde da mesma natureza, com as mesmas condições de cobertura e preço que usufruía na vigência de seu casamento, arcando com a totalidade do preço como titular, sob pena de incorrer em  multa diária no valor de R$ 500,00, até o limite de R$ 50.000,00, cabendo ao Juízo de origem a fiscalização do cumprimento e eventual imposição  da multa.

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25 de Maio, 2015

Direito de Família – Alimentos avoengos.

postado por Jacques Malka Y Negri

Precipuamente, cabe aos pais responder pela obrigação de sustento e manutenção dos filhos. Porém, existe uma responsabilidade complementar estabelecida em lei. Neste sentido, esta obrigação pode ser estendida a todos os ascendentes.

Ou seja, na impossibilidade dos pais de prover o sustento dos filhos, a obrigação alimentar passa a recair sobre os avós, que por esta respondem em caráter complementar ou subsidiário, desde que possuam condições de prestar o auxílio sem afetar seu próprio sustento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, a saber:

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. 1. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária em complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação – ou de cumprimento insuficiente – pelos genitores (Recurso especial provido. (RESp 831497|MG, Recurso Especial 2006\0053462-0, rel. Min. João Otávio de Noronha, 4ª. Turma, j. 4.2.2010).

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22 de julho, 2014

Direito de Família – Pensão Alimentícia.

postado por Jacques Malka Y Negri

Muito se discute, quando a pensão alimentícia está fixada sobre ganhos assalariados e portanto, descontada na fonte pelo empregador, sobre a base de cálculo.

Corrente majoritária, defende a incidência inclusive, sobre adicional de férias, horas extras, bem como outras vantagens remuneratórias.

Já a corrente minoritária defende a exclusão das verbas acima, de valores não habituais devido à natureza indenizatória ou de prêmio ao esforço empreendido pelo trabalhador. Fato é que prevalecendo a corrente majoritária, o trabalhador poderá não se estimular ao esforço adicional, ao passo que prestigiando-se a minoritária, o pensionado poderá não receber uma verba que seja tanto quanto suficiente para acudir suas necessidades.

Por fim, lembramos ser pacífico que o cálculo da pensão sempre será feito depois dos descontos obrigatórios do imposto de renda e da previdência social.

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28 de Março, 2014

União Estável – É válida a fiança prestada por um dos conviventes sem a autorização do outro?

postado por Malka Y Negri Advogados

Confira-se mais um precedente do Superior Tribunal de Justiça que aponta desdobramento importante das diferenças entre os institutos do casamento e da união estável. Eis o entendimento da Quarta Turma do referido tribunal no que se refere à prestação de fiança:

 Ainda que a união estável esteja formalizada por meio de escritura pública, é válida a fiança prestada por um dos conviventes sem a autorização do outro. Isso porque o entendimento de que a “fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia” (Súmula 332 do STJ), conquanto seja aplicável ao casamento, não tem aplicabilidade em relação à união estável. De fato, o casamento representa, por um lado, uma entidade familiar protegida pela CF e, por outro lado, um ato jurídico formal e solene do qual decorre uma relação jurídica com efeitos tipificados pelo ordenamento jurídico. A união estável, por sua vez, embora também represente uma entidade familiar amparada pela CF – uma vez que não há, sob o atual regime constitucional, famílias estigmatizadas como de “segunda classe” –, difere-se do casamento no tocante à concepção deste como um ato jurídico formal e solene. Aliás, nunca se afirmou a completa e inexorável coincidência entre os institutos da união estável e do casamento, mas apenas a inexistência de predileção constitucional ou de superioridade familiar do casamento em relação a outra espécie de entidade familiar. Sendo assim, apenas o casamento (e não a união estável) representa ato jurídico cartorário e solene que gera presunção de publicidade do estado civil dos contratantes, atributo que parece ser a forma de assegurar a terceiros interessados ciência quanto a regime de bens, estatuto pessoa, patrimônio sucessório, etc. Nesse contexto, como a outorga uxória para a prestação de fiança demanda absoluta certeza por parte dos interessados quanto à disciplina dos bens vigente, e como essa segurança só é obtida por meio de ato solene e público (como no caso do casamento), deve-se concluir que o entendimento presente na Súmula 332 do STJ – segundo a qual a “fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia” –, conquanto seja aplicável ao casamento, não tem aplicabilidade em relação à união estável. Além disso, essa conclusão não é afastada diante da celebração de escritura pública entre os consortes, haja vista que a escritura pública serve apenas como prova relativa de uma união fática, que não se sabe ao certo quando começa nem quando termina, não sendo ela própria o ato constitutivo da união estável. Ademais, por não alterar o estado civil dos conviventes, para que dela o contratante tivesse conhecimento, ele teria que percorrer todos os cartórios de notas do Brasil, o que seria inviável e inexigível. REsp 1.299.866-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/2/2014.”

Como é notório, o Código Civil estabelece a necessidade da outorga uxória entre os cônjuges para a prática de atos que possam comprometer o patrimônio comum. Ocorre que ao dispor sobre a união estável, o referido código nada prevê. Muito provavelmente o entendimento do Ministro Relator do acórdão transcrito acima também teve influência em tal lacuna legal. Contudo, considerando que a limitação em questão é imposta pela lei a todo e qualquer regime de bens, exceto ao regime da separação absoluta, não se justifica afastar a exigência da outorga uxória no âmbito da união estável em que vigora o regime da comunhão parcial.

Sobre o tema, eis o ponto de vista da ilustre professora Maria Berenice Dias:

“Reconhecida a união estável como entidade familiar, é necessário estender-lhe as mesmas limitações, para salvaguardar o patrimônio do casal e proteger terceiros de boa-fé. Assim, também cabe aplicar a Súmula nº 332 do STJ, que proclama a ineficácia total da fiança prestada por somente um do par.”

Veja-se que a exigência da outorga uxória representa a preocupação com a proteção do patrimônio da entidade familiar, que evidentemente possui efeitos que vão além dos companheiros que a compõem, notadamente filhos e credores. Portanto, o julgamento supra mencionado representou uma perda de oportunidade do Superior Tribunal de Justiça conceder à união estável o amparo necessário para a minimizar a resistência da sociedade brasileira a esse instituto ainda recente.

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