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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

A velocidade com que as coisas acontecem e se propagam na atualidade estimulam a nossa equipe a compartilhar com vocês informações e opiniões. Junte-se a nós.

06 de agosto, 2018

Validade de Penhora de Bem de Família pertencente a Fiador em Contrato de Locação.

postado por Jacques Malka Y Negri

A Lei 8.009/90 discorre sobre a impenhorabilidade do bem de família, assim entendido aos olhos da lei como “imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar”.

Naquele momento, surgiu um sério problema para os contratos de locação em geral. Desde então, os locadores passaram a exigir do locatário, fiadores com mais de um imóvel e, com isso, o mercado se retraiu.

Para corrigir a distorção, já no assunto seguinte, com o advento da Lei 8.245/91, a qual reformulou matérias relacionadas à locação de imóveis urbanos, criou-se uma exceção, para tonar claro que a impenhorabilidade tratada pela Lei 8.009/90 seria afastada “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação” (inciso VII, artigo 3º da Lei 8.009/90).

Se de um lado a flexibilização legal trouxe de volta a possibilidade para que fiadores proprietários de um único bem passassem a integrar os contratos de locação, de outro, os mesmos também passaram a nutrir o justo receio de que a inadimplência de seu afiançado, o locatário, lhe custasse a única moradia. E mais cruel ainda, por saberem, que, mesmo o locatário sendo eventualmente proprietário de único bem, este imóvel – do locatário – não poderia ser chamado para responder à dívida, por estar protegido pela mesma lei que passou a permitir a penhora do único bem do fiador.

De toda sorte, as eventuais mazelas e paradoxos legais, acabariam por se amoldar nas relações entre locatário e fiador. Sim, porque se fosse tão importante ao primeiro obter um fiador, e sendo ele locatário, também proprietário, teria como assegurar ao fiador, que seu imóvel, também estaria comprometido. Isso porque não há vedação legal, por exemplo, para que o locatário, espontaneamente, ofereça ao fiador em hipoteca seu imóvel familiar. Aliás, há na Lei nº. 8.009/90 o seguinte dispositivo excludente de impenhorabilidade: “para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar” (inciso V, artigo 3º da Lei 8.090/90).

O tempo passou e o assunto chegou aos Tribunais. Fiadores executados reclamavam que a Lei do Inquilinato estaria violando a garantia constitucional do direito à moradia.

A matéria restou pacificada no STJ, através da Súmula 549, verbis: “É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação”.

O festejado Professor Sylvio Capanema de Souza, esclareceu então: “consolida-se, assim, o entendimento da lei nº. 8.245/91, no que se refere à possibilidade de se penhorar um único imóvel residencial do fiador de contrato de locação, dispositivo que foi criado para facilitar o acesso à locação, permitindo que o locador aceite fiador que só tenha um único imóvel residencial” (In “A Lei do Inquilinato Comentada”, p. 455, 10ª edição, Forense).

Todavia, em junho do corrente, o STF reacendeu luzes sobre o tema, vedando a penhora no caso de imóvel residencial garantidor de locação comercial. Confira-se a descrição do julgamento no RE 605.709/SP.

Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Relator, e Luís Roberto Barroso. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Alexandre de Moraes. Presidiu, este julgamento, o Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 12.6.2018

Ao nosso sentir, a decisão comentada representa um ponto fora da curva, destoando dos precedentes anteriores.

Como já explicado acima, a Lei nº. 8.009/90, alterada pela 8.245/91, é clara ao excluir da impenhorabilidade a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Na legislação, não há qualquer restrição sobre se tratar de imóvel único e destinado a moradia da família e, tampouco ser o locatário comercial ou residencial.

Esta decisão do STF foi proferida por maioria de votos, dentro de uma Turma, ou seja, reflete o entendimento de apenas três ministros, mas, para o caso julgado é suficiente.

No entanto, não tem poder vinculante, isto é, ao menos por ora, não obriga a que os demais magistrados a sigam.

Acredita-se que em algum momento, o Plenário do STF, será provocado a uniformizar a jurisprudência, a partir deste lamentável precedente.

Não obstante, neste cenário de instabilidade, a recomendação mais segura é exigir fiador com ao menos dois imóveis, valendo frisar, uma vez mais, que locações existentes ou futuras, com fiador proprietário de único imóvel, não necessariamente afastarão a obrigação de pagar pela inadimplência do locatário.

O cuidado, contudo, nestes casos, direciona para a recomendação de ajuizar ação de despejo com mais celeridade, evitando acúmulo de dívida passível de não ser satisfeita.

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07 de maio, 2018

Ganho de Capital e a Possibilidade de Isenção com o Financiamento de Outro Bem Residencial

postado por Luciana de Abreu Miranda

Em 2005 foi editada a Lei nº 11.196, a qual estabeleceu isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido por pessoa física residente no país na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais, igualmente localizados no território nacional.

Veja que tal norma, ao prestigiar a utilização de recursos gerados no próprio setor imobiliário, foi criada com o claro intuito de fomentar as transações de imóveis.

Contudo, recentemente, no Recurso Especial nº 1.668.268, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi instado a analisar o aproveitamento da norma acima, na hipótese em que o lucro auferido com a venda de imóvel residencial seja revertido, total ou parcialmente, para quitação ou abatimento de financiamento relativo a outro imóvel residencial, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa.

A Fazenda Nacional defendeu que, por força da Instrução Normativa nº 599/05, há expressa restrição da utilização desse incentivo fiscal para pagamento de saldo devedor de outro imóvel já possuído, ou cuja promessa de compra venda e venda já esteja celebrada.

No entanto, para a Ministra Relatora do caso, é clara a ilegalidade da restrição imposta pela Fazenda Nacional, ao vedar, indevidamente, a isenção do Imposto sobre ganho de capital, nos casos indicados acima, posto não estarem previstos em Lei com hipóteses de exclusão. Com primazia, assim asseverou no seu voto a Ministra:

“Com efeito, a lei nada dispõe acerca de primazias cronológicas na celebração dos negócios jurídicos, muito menos exclui da hipótese isentiva a quitação ou amortização de financiamento, desde que observado o prazo de 180 dias e recolhido o imposto sobre a renda proporcionalmente ao valor não utilizado na aquisição”

Com essa decisão, houve o reconhecimento da ilegalidade do dispositivo previsto na aludida Instrução Normativa e, consequentemente, da não incidência do ganho de capital sobre o valor utilizado em amortização e/ou quitação de financiamentos – já em curso – de imóveis residenciais, porém, desde que respeitado o prazo de 180 dias imposto na Lei e recolhido eventual imposto de renda proporcional ao valor não utilizado na aquisição.

Inegável a relevância dessa decisão, especialmente diante da crise que ainda perdura no setor imobiliário, principalmente no Estado do Rio de Janeiro, posto que mantém dentro do próprio setor os recursos auferidos, estimulando o mercado.

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14 de dezembro, 2017

Direito Imobiliário – Imposto de Transmissão (ITBI)

postado por Jacques Malka Y Negri

Para solicitar a guia do imposto de transmissão (ITBI) – incidente nos negócios de transmissão onerosa de imóveis -, o adquirente deve declarar o valor do negócio. Se a Prefeitura não acatar tal montante, a base de cálculo será arbitrada pela autoridade fazendária.

Contudo, o ITBI pode ser revisto. Se o contribuinte não concordar com o valor atribuído e se tratar de pagamento antecipado do tributo, como é o caso da compra e venda, poderá requerer revisão administrativa. No Rio de Janeiro, o processo é analisado rapidamente e, levará em consideração o estado de conservação, padrão construtivo, características e localização do imóvel dentre outros fatores.

Para protocolar o Requerimento, deve o interessado providenciar, dentre outros: (i) documentos que justifiquem o pedido de impugnação, como laudos de avaliação do imóvel, declarações de imobiliárias, anúncios de jornais de página inteira, dentre outros; (ii) fotos do imóvel (fachada e ambientes interiores); (iii) planta baixa assinada por profissional habilitado (engenheiro ou arquiteto) e cópia do documento do CREA, na hipótese de cobertura ou casa com área de terraço.

Feito isso, será aberto um processo administrativo, quando então a Prefeitura analisará os argumentos expendidos e, para dirimir qualquer dúvida, elaborará um laudo de avaliação com base nos fatores acima explicados, considerando, também, o custo do terreno, benfeitorias e fatores de comercialização.

Mas, vale alertar para que estas providências não sejam deixadas para última hora, embora, como dito, a tramitação seja rápida.

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23 de agosto, 2017

Logradouro Público – Fechamento ao Tráfego

postado por Jacques Malka Y Negri

Muito se discutiu ao longo dos últimos anos, sobre a possibilidade de fechamento de ruas e vilas ao tráfego de veículos estranhos aos moradores.

Os argumentos em sentido contrário, estavam calcados essencialmente no fato de que o fechamento aqui analisado, retrataria privatização ilegal de espaço público.

Com efeito, o administrativista, Hely Lopes Meirelles, preleciona que “(…) no uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade – uti universi -, razão pela qual ninguém tem o direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes. Pode-se dizer que todos são iguais perante os bens de uso comum do povo”.

Em sentido favorável, o fato de que ao Município, no exercício regular de seu dever, caberia autorizar o fechamento, observado o devido processo legal em âmbito administrativo. O aspecto segurança, sem dúvida alguma, sempre foi, senão o mais importante, uma das principais motivações ao fechamento.

Como é de conhecimento geral, normas devem ser seguidas e interpretadas com razoabilidade. Não por outra razão, e aqui estudando apenas a legislação do Rio de Janeiro, o Decreto Municipal n.º 14.618/96 trouxe balizas para o enfrentamento da questão, de maneira que o logradouro pretendido fechar, não deve servir ao trânsito de veículos de transporte coletivo e de carga; não deve servir de ligação a outros logradouros pertencentes ao sistema viário e não deve estar localizado aonde funcionem escolas ou hospitais públicos, serviços ou praças públicas.

Uma vez autorizado o fechamento, obrigatória a aposição de placa indicativa da natureza pública do logradouro e do direito de livre acesso e utilização por todos os cidadãos. Ademais, de observação obrigatória meios que jamais restrinjam o direito de ir e vir dos cidadãos.

Entretanto, o assunto jamais foi matéria pacífica, seja por descumprimento das normas legais acima citadas, seja até mesmo pela ausência de autorização legal para o fechamento almejado.

Provocado, o Poder Judiciário se inclinava no sentido de manter o fechamento que “não interfere no funcionamento das áreas adjacentes, tais como hospitais, escolas etc., vez que não serve o local de ligação a outros logradouros e não há notícias de reclamações, assim como a abertura dos portões aos munícipes não traduz qualquer utilidade pública” (Apelação Cível nº. 0168944-69.2014.8.19.0001 – 21ª Câmara Cível”)

Por tais razões, acredita-se que no intuito de esgotar a regulação da matéria, foi editada a Lei Municipal nº. 6.206, de 21/06/2017, a qual “dispõe sobre o fechamento ao tráfego de veículos estranhos aos moradores de vilas, ruas sem saída e travessas com características de rua sem saída ”.

Importante transcrever o artigo 3º da referida lei, para esclarecer as condições (premissas) básicas ao fechamento:

Art. 3º As vilas e ruas sem saída, bem com as ruas e travessas com características de ruas sem saída, que são passíveis de fechamento, deverão necessariamente:

I – ter apenas usos residenciais;

II – não apresentar mais de dez metros de largura de leito carroçável;

III – servir de passagem exclusivamente para as casas nelas existentes, vedado o fechamento quando servir de passagem única a outros locais, especialmente a áreas verdes de uso público, a áreas institucionais ou a equipamentos públicos, salvo se houver termo de permissão de uso, em vigor, para o respectivo patrimônio público. ”

Portanto, qualquer outra situação que não se enquadre na hipótese do transcrito artigo terceiro, deixará de receber a proteção legal para autorização de fechamento.

A nova legislação deixou muito claro o indisputável direito de ir e vir dos pedestres, obrigando a construção de calçadas próprias para tanto, sem qualquer obstáculo. Porém, por questões de segurança, excepcionou a livre passagem de pedestres entre 22h e 7h.

A respeito da documentação necessária para o pedido de fechamento – que continuará a ser endereçado ao Poder Executivo Municipal – realçamos a necessidade de que contenha anuência expressa ao fechamento, subscrita no mínimo por 70% (setenta por cento) dos proprietários dos imóveis envolvidos no fechamento.

A autorização será negada se for constatada pela análise administrativa, pela existência de reflexo negativo de qualquer natureza. Por outro lado, deferido o pedido, a administração municipal indicará a forma de fechamento, assim como, se houver necessidade, das obras de adequação e, ainda, a sinalização do local.

Maiores detalhes, virão através de Decreto a ser editado pelo Poder Executivo em 90 dias, contados de 22/06/2017.

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19 de maio, 2017

Alguém já pediu para você ser fiador?

postado por Jacques Malka Y Negri

Exatamente como diz o artigo 818 do Código Civil, “pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. ”

Neste rápido estudo, vamos nos concentrar nas fianças que garantem os contratos de locação de imóveis.

A Lei nº. 8.245/91, também conhecida como a Lei do Inquilinato, prevê dentre as modalidades de garantia do cumprimento da obrigação, a fiança. Usualmente e, também por força do que dispõe o artigo 39 da referida legislação, os contratos determinam que todas as obrigações assumidas pelo fiador, se estendam até a entrega das chaves e o fiador, ao assinar o contrato, renuncia a certos benefícios legais, que em princípio, permitiriam primeiramente a execução de bens do devedor.

O credor coloca o fiador em posição de principal e solidário pagador, sendo o garantidor, personagem de extrema importância no contrato de locação.

A partir destas duras e rígidas regras, pergunta-se: – a obrigação do fiador é permanente mesmo? Vai além do prazo contratualmente ajustado? O fiador também está obrigado a pagar por alugueis majorados sem a sua anuência?

Pois bem, se de um lado, a lei determina que o fiador se obrigue até a entrega das chaves do imóvel, ainda que isso ocorra além do prazo contratual, também criou uma porta de saída para esta hipótese, posto que a fiança é ato de caráter essencialmente gratuito, de favor. Com efeito, uma vez que o prazo de vigência do contrato seja atingido e o locatário permaneça na posse do imóvel sem a oposição do locador, é sabido que a locação está prorrogada por tempo indeterminado, mantidas, porém as cláusulas contratuais – exceto e por óbvio a do prazo de vigência por tempo determinado. E neste caso específico, poderá o fiador, atento ao fato, avaliar se permanece ou não como garantidor das obrigações decorrentes da locação.

Optando pela sua retirada, deve o fiador notificar o locador, de forma inequívoca, com arrimo no artigo 40, inciso X da Lei de Locações, a saber:

“Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:

X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.

Parágrafo único. O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.”

Outra indagação interessante, diz respeito aos aumentos reais do valor de aluguel ajustados entre Locador e Locatário, sem a anuência do fiador. Observe que não se está abordando questão atinente ao reajuste contratual pelos índices oficiais da inflação, mas sim dos casos de majoração real. E nesta toada, o fiador que não participar do aditamento ao contrato locatício, cujo objetivo era majorar o aluguel, responderá apenas pelo valor originalmente pactuado. Nesta direção o Superior Tribunal de Justiça (STJ), editou a Súmula 214, que diz: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

Em conclusão, denota-se que a obrigação imposta ao fiador não é ilimitada e indeterminada. Mas, para que exerça o legítimo direito de extinguir o contrato de fiança ao tempo do encerramento do prazo de vigência contratual é fundamental e indispensável, notificar por escrito o Locador. Adotada esta providência, se manterá obrigado por mais 120 (cento e vinte) dias, depois não mais.

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