Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

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12 de agosto, 2019

Direitos Sucessórios do Cônjuge e Companheiro.

postado por Malka Y Negri Advogados

Desde o advento do Código Civil de 2002, a questão envolvendo herança x cônjuges/companheiros vem gerando grandes debates. Hoje, a posição que prevalece, segundo entendimento do STJ é a que está no quadro abaixo. Lembrando, que no caso do regime de bens da Separação Legal, há que se observar a peculiaridade da Súmula 377 do STF a respeito da comunicabilidade dos bens adquiridos durante o casamento, em que prevalece a presunção do esforço comum.

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27 de junho, 2019

Direito de Família – Mensalidade escolar. Responsabilidade solidária entre os pais.

postado por Jacques Malka Y Negri

Ainda que o responsável financeiro seja apenas pai ou mãe, ambos estarão obrigados ao pagamento.

Este o entendimento da 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação Cível nº. 1022727-06.2018.8.26.0001, em 12/02/19.

No processo, a controvérsia girou em torno da possibilidade de, no curso de execução extrajudicial baseada em contrato de prestação de serviços educacionais firmado entre a escola e os filhos, representados nos instrumentos contratuais apenas por sua mãe, diante da ausência de bens penhoráveis, ser redirecionada a pretensão de pagamento para o pai.

Por unanimidade, entendeu-se que tais dívidas se referem à economia doméstica, obrigando solidariamente os pais.

Na decisão, foi mencionado precedente do STJ, assim colacionado:

“Estão abrangidas na locução “economia doméstica” as obrigações assumidas para a administração do lar e, pois, à satisfação das necessidades da família, no que se inserem as despesas educacionais”.

“Os pais, detentores do poder familiar, têm o dever de garantir o sustento e a educação dos filhos, compreendendo, aí, a manutenção do infante em ensino regular, pelo que deverão, solidariamente, responder pelas mensalidades da escola em que matriculado o filho.”

(REsp 1472316/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 18/12/2017).

Contribuiu para a conclusão da solidariedade entre os pais o incontroverso fato de que, mesmo sendo o contrato firmado apenas pela mãe, houve a comprovação da concordância do pai com a inscrição de seu filho. Ao nosso sentir, este ponto é extremamente importante. Do contrário, corre-se o risco de ser imputada dívida ao genitor que não concordou com a mesma e pior, que eventualmente sequer tenha condições de honrá-la.

Por fim, considerando o entendimento perfilhado alhures pela jurisprudência, com o intuito de evitar defesa em eventual cobrança ou execução judicial no futuro, sendo a hipótese de pagamento das despesas dos filhos ao outro genitor, e não diretamente para a instituição prestadora de serviços, sugerimos seja requerida a apresentação dos respectivos comprovantes de pagamento.

Abaixo, link para a íntegra do acórdão aqui mencionado.

https://documentcloud.adobe.com/link/track?uri=urn%3Aaaid%3Ascds%3AUS%3A620ed3fa-54ec-425f-8985-6fd229828a49

 

 

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14 de junho, 2019

Plano de Previdência Privada (VGBL) tem natureza jurídica de contrato de seguro de vida? Seus valores devem integrar a herança?

postado por Jacques Malka Y Negri

Enquanto muito se discute pelos quatro cantos do país sobre Reforma da Previdência, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, decidiu, no dia 10/06/2019, que VGBL para efeitos de herança, não se confunde com PGBL. Sobre o primeiro, decidiu a justiça, não incidir imposto de herança.

Muitos, até hoje desconhecem a real diferença entre estes dois produtos, claras opções de investimento. Não se pretende, nesta breve análise, o aprofundamento nas questões que, por razões financeiras ou tributárias, se deva optar por uma ou outra aplicação.

Nosso propósito, é chamar a atenção para um perigoso precedente, o qual já vinha sendo sufragado pelo STJ e agora, também pela decisão judicial a seguir comentada.

Com efeito, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, ao julgar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – processo nº. 0008135-40.2016.8.19.0000 declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei nº. 7.174/2015 no que diz respeito, exclusivamente, ao VGBL como fato gerador do imposto causa mortis (isto é, exigido em decorrência de herança).

Diz o referido dispositivo da lei 7.174/2015:

“Art. 23. Na transmissão causa mortis de valores e direitos relativos a planos de previdência complementar com cobertura por sobrevivência, estruturados sob o regime financeiro de capitalização, tais como Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) ou Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL), para os beneficiários indicados pelo falecido ou pela legislação, a base de cálculo é:

I – o valor total das quotas dos fundos de investimento, vinculados ao plano de que o falecido era titular na data do fato gerador, se o óbito ocorrer antes do recebimento do benefício; ou

II – o valor total do saldo da provisão matemática de benefícios concedidos, na data do fato gerador, se o óbito ocorrer durante a fase de recebimento da renda. ”

Suprimido o VGBL como fato gerador da base de cálculo do imposto, remanesceu apenas o PGBL.

De forma singela, entenderam os julgadores, que “o denominado VGBL (Vida Gerador de Benefício Livre), no entanto, tem natureza diversa, sendo classificado como um seguro de pessoa, tanto que a Circular SUSEP nº. 339/2007, em seu artigo 2º, o inclui entre os planos de seguro de pessoas com cobertura por sobrevivência. Dessa forma, sendo o VGBL considerado um produto securitário, não é considerado herança, nos termos do que dispõe o artigo 794 do Código Civil”.

Realmente, o Código Civil exclui o seguro de vida da herança. Vale a leitura ao referido dispositivo:

Artigo 794 – Código Civil:

“No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito”.

É importante registrar que a SUSEP classifica ambos (VGBL e PGBL) como planos de sobrevivência. Ora, fosse para seguir o entendimento da SUSEP, igualmente o PGBL, quando há a indicação do(s) beneficiário(s), também estaria fora do patrimônio quando se trata de herança. Afinal, em conformidade com a SUSEP, o PGBL é classificado como plano de previdência complementar.

É curioso, porque quando realmente se trata de seguro de pessoa, o capital segurado não integra o patrimônio para efeito de herança. E nem poderia. O indivíduo contribui mensalmente com certa quantia e tem como importância segurada outra monta e esta, naturalmente, não integra o acervo de bens. Muito diferente é o caso de um VGBL ou PGBL, em que o volume de dinheiro amealhado, corresponde exatamente ao quantum aportado pelo investidor, acrescido dos rendimentos decorrentes da aplicação financeira daqueles recursos. É, portanto, situação completamente distinta de um seguro de pessoa.

Por isso, não se pode concluir tão facilmente, que o só fato de uma circular da SUSEP classificar um produto como “seguro de pessoa”, seja forte o suficiente para sua exclusão da herança.

A conclusão decorre de óbvia lógica: – a prevalecer tal entendimento, estar-se-á abrindo uma porta para possível fraude contra herdeiros obrigatórios.

Recentemente, o STJ enfrentou um caso concreto, no qual a mãe vendeu um imóvel e aplicou o produto na contratação de um VGBL, indicando a filha como beneficiária. Ao seu óbito, outro coerdeiro, trouxe o tema à baila, alegando prejuízo, afinal de contas, em tese, ostentavam iguais direitos.

A falecida, no caso acima, poderia perfeitamente dispor, de maneira expressa, de uma parte disponível de sua herança em favor da filha, mas não o fez e com isso, clara e induvidosamente, lesou o outro herdeiro. Lamentavelmente, o Tribunal de Justiça de São Paulo e o STJ acolheram a tese de que o VGBL, sendo um seguro de pessoa, não deveria integrar o acervo hereditário. Ao nosso sentir, erraram os julgadores e com isso, ratificaram que o prejuízo do herdeiro não seria sequer objeto de compensação. (AgInt nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 947.006 – SP  (2016/0171842-7)

É interessante observar, que se o contribuinte de seguro de pessoa cessar a contribuição mensal, na maioria dos casos, perderá todos os valores aportados. É algo que faz para garantir ao beneficiário uma segurança em caso de morte ou na ocorrência de algum outro sinistro previsto na apólice. Há 2 figuras com interesses antagônicos. O segurado, de um lado, aposta que seu beneficiário, em caso de morte, receberá mais do que o valor aportado. Não fosse assim, aplicava o segurado em nome próprio. O segurador, a seu turno, aposta que receberá do segurado mais do que pagará ao beneficiário. Ambos jogam com o tempo.

Já no caso do VGBL – assim como do PGBL – não é este o jogo. A totalidade do dinheiro que está sendo aplicado e, ao depois, pago, é do próprio contribuinte, que delegou a terceiro, o investimento de seus recursos.

Imagine-se, que, desejando o contribuinte furtar-se ao direito dos herdeiros obrigatórios, resolva direcionar todos os seus recursos até então depositados em uma Caderneta de Poupança, por exemplo, para um investimento em VGBL, nominando, como beneficiário, pessoa completamente estranha à herança. Neste caso, e vindo a óbito, se tratado o VGBL como “seguro de pessoa”, seus herdeiros não farão jus a nada.

Em outra situação, o contribuinte age de igual forma ao exemplo acima, porém, escolhe como investimento o PGBL. Pelo entendimento do acórdão aqui comentado, se tratará de herança.

Ora, qual a diferença entre uma e outra aplicação? O dinheiro aplicado no exemplo acima teve a mesma origem – Caderneta de Poupança – mas, o destino final de acordo com esta decisão judicial será diferente.

Ao nosso sentir, PGBL e VGBL, são indistintamente opções de investimento, também conhecidos como previdência privada, jamais seguro de pessoa insuscetível de herança.

Não por outra razão, o Estado do Rio de Janeiro, através da referida Lei 7.174/15, tratou expressamente do assunto, enquadrando os dois produtos no rol de bens e direitos sobre os quais haverá incidência do imposto causa mortis.

No início do ano de 2018, um sítio eletrônico veiculou interessante artigo, cujo tema era “Seguro de vida, previdência privada e investimentos: não confunda esses produtos”. Valem destaque as seguintes passagens:

Tanto o seguro de vida quanto a previdência privada olham para o longo prazo, contudo, as semelhanças param por aí. Cada um tem funções e benefícios específicos. Os produtos de previdência, PGBLs e VGBLs, têm como objetivo a aposentadoria, possibilitam a escolha entre os regimes tributários progressivo ou regressivo e a redução da base tributável em até 12% –quando o Imposto de Renda (IR) é declarado na modalidade completa e as contribuições são feitas no PGBL.

Além disso, utilizam fundos de investimento especialmente constituídos (FIEs), nos quais não incide o come-cotas, uma cobrança semestral de IR prevista na maioria dos fundos de investimento convencionais e que diminui a rentabilidade no longo prazo.

Já os seguros de vida individuais, mesmo os chamados resgatáveis, têm como objetivo proteger a condição financeira dos beneficiários no caso da falta precoce e inesperada do segurado, ou a condição financeira do próprio cliente, em situações que possam transformar sua vida, como uma invalidez acidental, doença grave e até internações hospitalares. Por isso, não são nem devem ser confundidos com investimento ou previdência. ”

(Fonte: https://www.infomoney.com.br/conteudo-patrocinado/seguro-de-vida/noticia/7198065/seguro-vida-previdencia-privada-investimentos-nao-confunda-esses-produtos).

Concluindo, embora possa ser admitida a prova do desvio fraudulento de aplicações financeiras para o VGBL, em detrimento de herdeiros, a presunção legal está mais forte e concentrada na licitude da contratação do VGBL para afastar o produto da herança e, por conseguinte, do alcance dos herdeiros necessários que não figurarem expressamente como beneficiários.

Com todo o respeito às mais abalizadas decisões e entendimentos, pelas razões aqui estudadas, discordamos da posição majoritária na direção de que Plano de Previdência Privada (VGBL), mantido por pessoa que venha a óbito, tenha natureza jurídica de contrato de seguro de vida.

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03 de novembro, 2016

Direito de Família – Divórcio – Plano de Saúde- Direito da ex- esposa à continuidade do serviço

postado por Jacques Malka Y Negri

Questão muito tormentosa e motivo de grande controvérsia, diz respeito ao direito à continuidade do cônjuge mulher (ou varão) com o serviço de plano de saúde, quando, após o divórcio, o contratante titular exclui do contrato o outro, já que as operadoras dos planos de saúde não costumam aceitar a sua manutenção. Afora que, não raro, o titular do plano acaba se casando novamente, e a partir de então, inclui o novo cônjuge como dependente.

Em recente julgamento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, acolheu tese de ex-cônjuge que moveu ação contra a AMIL, postulando – e obtendo -, o direito de permanecer no plano, assumindo nova posição contratual e naturalmente se responsabilizando pelo pagamento.

Brilhante decisão, merecedora de aplausos. Analogia feita ao cônjuge viúvo, que ostenta este mesmo direito foi abordada pelo Tribunal.

Confira abaixo a decisão. Um precedente importante em matéria de jurisprudência.

Registro: 2016.0000771313

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000,  da Comarca  de São  Paulo,  em que é  agravante XXXX é agravada AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO GODOY (Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E RUI CASCALDI.

São Paulo, 21 de outubro de 2016.

Alcides Leopoldo e Silva Júnior Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo n.: 2138378-43.2016.8.26.0000

Nº de 1ª Instância: 1069039-05.2016.8.26.0100

Comarca: São Paulo (7ª Vara Cível Central)

Agravante: XXXX

Agravada: Amil Assistência Médica Internacional S/A Juiz: Sang Duk Kim

Voto n. 8.785

EMENTA     AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de   Saúde

Tutela provisória de urgência antecipada – Divórcio – Direito da ex- esposa à continuidade da prestação de assistência à saúde, nas mesmas condições, ainda que assumindo outra posição   contratual

– Aplicação por analogia do disposto no art. 3º, § 1º, da RN 195/2009 da ANS – Serviço essencial – Perigo de dano – Recurso provido.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, nos autos da ação de obrigação de fazer, da decisão reproduzida, nestes autos, às fls. 128/129, que indeferiu a tutela provisória de urgência antecipada para o reconhecimento da cotitularidade da agravante no plano de saúde familiar e a determinação de seu desmembramento, de modo a assegurar-lhe a continuidade da relação de forma independente, nas mesmas condições originárias, sem quaisquer restrições como carência ou cobertura parcial temporária, sob o fundamento de que referida pretensão deveria ser deduzida contra o ex-marido da autora, que requereu sua exclusão de seu plano de saúde.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 2

Sustenta a recorrente que, recém-divorciada, surpreendeu- se ao saber que o ex-marido a excluiu da relação securitária, diante de sua posição de titular da apólice, ainda que a recorrente tenha sido a responsável pela contratação, sustentando que faz jus à antecipação de tutela por aplicação dos princípios da continuidade dos serviços de saúde e da isonomia conjugal, que permite o reconhecimento da cotitularidade sobre o plano, porquanto não figurou no contrato como mera representante do agravado, havendo urgência pelo fato de estar sem cobertura contratual desde o dia 09 de julho de 2016

Pleiteia a concessão do efeito ativo e a reforma para que seja restabelecida a relação negocial entre as partes.

Deferido o efeito ativo (fls. 144/146), foram apresentadas contrarrazões sustentando-se a manutenção da decisão (fls. 157/163).

É o Relatório.

A agravante, desde setembro de 2005, é beneficiária, na condição de dependente, de plano de saúde familiar cujo titular é seu ex- marido YYYY conforme documentação juntada às fls. 51/52.

Após o divórcio do casal em 29/04/2014 (fls. 78/79), o varão requereu a exclusão da ex-esposa do plano de saúde, ensejando a propositura da presente ação visando o reconhecimento de sua condição de cotitular do plano, e o respectivo desmembramento, para continuidade de forma independente e nos mesmos moldes das condições originárias, sem quaisquer restrições, como carência e cobertura parcial temporária.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 3

Colhe-se da lição de Maria Stella Gregori1 que: “a relação jurídica de consumo nos serviços de assistência à saúde entre o consumidor, que é o titular de planos de saúde, os seus dependentes, os agregados, os beneficiários, os usuários, ou seja, todos os que utilizem ou adquirem os serviços de saúde como destinatários finais ou equiparados, e o fornecedor, que pode ser operadora de planos de assistência à saúde, hospitais, clínicas, laboratórios ou médicos, todos aqueles que prestam serviços de assistência à saúde, no mercado de consumo, está amparada pelo CDC”.

Como salienta Cláudia Lima Marques2, em matéria de plano de saúde, impõe-se à fornecedora os “deveres de boa-fé objetiva (informação, cooperação e cuidado).

Mesmo após o divórcio a recorrente  continuou usufruindo do plano, transferindo ao ex-marido sua parte da mensalidade, estando consolidado longo relacionamento contratual com a agravada, ainda que figurasse como dependente, gerando, em princípio, direito à continuidade da prestação dos mesmos serviços, ainda que assumindo outra posição contratual.

Aplica-se por analogia o disposto no art. 3º, § 1º, da RN 195/2009 da ANS, no sentido de que “a extinção do vínculo do titular do plano familiar não extingue o contrato, sendo assegurado aos dependentes já inscritos o direito à manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes” e na Súmula Normativa n. 13 da ANS,  a qual dispõe que: “o término da remissão não extingue o contrato de plano familiar,   sendo   assegurado   aos   dependentes   já   inscritos   o   direito    à

1 GREGORI, Maria Stella. O CDC e os Planos de Saúde. Cadernos de Seguro: 20 anos do Código de Defesa do Consumidor. Escola Nacional de Seguros. Ano XXX. N. 162. Setembro 2010. Pág.42.

2 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 5ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 471-2.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 4

manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes, para os contratos firmados a qualquer tempo”.

Inexiste razão para se conferir tratamento diferenciado à viúva em detrimento do disponibilizado à ex-esposa ou ex-companheira. Em ambos os casos o vínculo com o então titular do plano é extinto e o que se deve evitar é o desamparo de serviço essencial que é a assistência à saúde, do qual, no caso, foi a agravante beneficiária por mais de 10 anos, sendo inequívocos a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Não restou demonstrada pela manifestação neste recurso (fls.162) a alegada impossibilidade de cumprimento da obrigação imposta.

Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo, confirmando-se a tutela antecipada recursal, para determinar que a agravada disponibilize à agravante plano de saúde da mesma natureza, com as mesmas condições de cobertura e preço que usufruía na vigência de seu casamento, arcando com a totalidade do preço como titular, sob pena de incorrer em  multa diária no valor de R$ 500,00, até o limite de R$ 50.000,00, cabendo ao Juízo de origem a fiscalização do cumprimento e eventual imposição  da multa.

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28 de outubro, 2016

Direito de Família – Companheiro x Cônjuge – Direitos iguais – STF

postado por Luciana de Abreu Miranda

Os direitos sucessórios do(a) companheiro(a) quando concorrendo com os demais herdeiros, como já noticiado em diversas oportunidades, é questão extremamente tormentosa e de grande relevância prática ao ordenamento jurídico (art. 1.790 CC/02), mormente por ter o legislador infraconstitucional estipulado direitos distintos dos estabelecidos ao cônjuge sobrevivente (art. 1.829 do CC/02) que, na esmagadora maioria dos casos, são bem inferiores.

Muitas vozes na doutrina e jurisprudência defendem a inconstitucionalidade do dispositivo relativo ao companheiro em razão de o legislador infraconstitucional ter apresentado cenários legais diferentes para dois tipos de relações consideradas pela Constituição Federal como entidades familiares, as quais devem ser protegidas sem qualquer discriminação pelo ordenamento.

Por outro lado, também há aplicadores do Direito entendendo como constitucional a distinção feita no referido código civilista, sob o fundamento de que o legislador constituinte de 1988 não equiparou a união estável ao casamento, tratando-se de institutos distintos, em que pese ambos serem enquadrados como entidades familiares.

Diante da notória discussão surgiu no cenário jurídico e até hoje se mantém uma enorme insegurança jurídica, vez que são proferidas decisões díspares em casos análogos.

Com isso, o Supremo Tribunal Federal, como guardião e último intérprete da Constituição Federal, foi provocado a analisar eventual inconstitucionalidade do referido art. 1.790 do CC/02 nos autos do Recurso Extraordinário nº 878.694/MG.

Com efeito, no dia 31 de agosto de 2016 o Ministro Luís Roberto Barroso, como relator, proferiu o seu voto no sentido de dar provimento ao referido recurso, declarando inconstitucional o mencionado artigo, apenas ressalvando a necessidade de modular os efeitos da decisão a fim de que seja aplicada apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido o trânsito em julgado e aos extrajudiciais quando ainda não lavrada a escritura pública.

Os Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Carmen Lúcia acompanharam o Relator, tendo o Ministro Dias Toffoli pedido vista para melhor análise do caso.

Assim, apenas remanesce pendente o voto dos demais Ministros, sendo que, a priori, o entendimento a prevalecer será mesmo o da inconstitucionalidade do referido artigo, cabendo o tratamento isonômico para as duas entidades familiares, ou seja, o(a) companheiro(a) herdará da mesma forma que o cônjuge supérstite.

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=324282

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