Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

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03 de Março, 2017

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas Relações entre Condomínio e Empresas Prestadoras de Serviços.

postado por Luciana de Abreu Miranda

Muito se discute na doutrina e jurisprudência a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas ações judiciais em que o condomínio integra o polo da demanda.

A jurisprudência de forma massiva já entende pela inaplicabilidade da aludida norma protetiva quando a ação é proposta por um condômino em face do condomínio, vez que este não pode ser enquadrado como um fornecedor / prestador de serviços ou produtos e tampouco o condômino ser equiparado a um “consumidor final” como o CDC exige para formar a relação consumerista. Aliás, convém ressaltar que o condomínio nada mais é do que a comunhão de interesses, inexistindo o objetivo de lucro.

Por outro lado, situação completamente diversa é quando o condomínio, representando os condôminos, propõe ação em face de empresa com a qual deteve ou ainda detém relação jurídica.

No final de 2016, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao analisar ação proposta por condomínio em face de uma construtora, entendeu pela aplicação da legislação consumerista para a resolução do conflito.

No caso em comento, o condomínio, com base no CDC, requereu a inversão do ônus da prova, cujo pedido foi negado em 1ª e 2ª instâncias sob o fundamento de que a relação entre o condomínio e a construtora não configura consumo na forma prevista no mencionado código.

Contudo, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, da 3ª Turma do STJ, acolheu o recurso interposto pelo condomínio por entender que o conceito de consumidor deve ser interpretado de forma ampla, como inclusive prevê a norma legal. Isso porque, o condomínio nada mais faz na referida ação do que atuar em nome de todos os condôminos, os quais, se ajuizassem ações individuais, estariam protegidos pela legislação consumerista.

Com primazia, o Ministro Relator ressalta que a interpretação dada pelo Tribunal de origem de inaplicabilidade do CDC sob o mero motivo de os interesses dos condôminos estarem sendo pleiteados em comunhão, “vai de encontro a toda a principiologia do Código de Defesa do Consumidor seja no plano material (conceito amplo de consumidor), seja no plano processual (estímulo à tutela coletiva).”

Dessa forma, quando atuando na defesa dos interesses dos seus condôminos, os quais estariam acobertados pelo CDC em eventuais ações individuais, o condomínio deve ser equiparado ao consumidor, considerando-o como destinatário final do serviço prestado.

Fonte: STJ – REsp 1.560.728/MG (2015/0256835-7).

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30 de novembro, 2016

Aspectos relevantes do Projeto de Lei nº 774/2015 sobre o rompimento dos Contratos de Alienação de Imóveis na planta.

postado por Malka Y Negri Advogados

É fato notório a vasta quantidade de processos judiciais que visam o desfazimento de contratos de alienação de imóveis em regime de incorporação imobiliária. Nesse contexto, não olvidemos que também é elevada a quantidade de adquirentes inadimplentes, ante o atual contexto social e econômico brasileiro.

Em razão desses fenômenos, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei (PL) nº 774/2015, de autoria do senador Romero Jucá, que visa estabelecer regras para o desfazimento da alienação de imóveis na planta, acrescentando o art. 67-A à Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.

Em um primeiro momento, o Projeto de Lei previa como valor máximo da cláusula penal em desfavor do adquirente, no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) das quantias pagas quando do desfazimento contratual por culpa do adquirente. Vale apontar que esse percentual da proposição inicial estava substancialmente acima da média que os órgãos do Judiciário vêm entendendo como justo, qual seja, algo em torno de 10% (dez por cento), conforme AgRg no REsp nº 244.625/SP, abaixo como exemplo:

CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PROPORCIONALIDADE. CC, ART. 924. I – A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que, em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda, inclusive por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização da promitente vendedora com as despesas decorrentes do próprio negócio, tendo sido estipulado, para a maioria dos casos, o quantitativo de 10% (dez por cento) das prestações pagas como sendo o percentual adequado para esse fim. II – E tranquilo, também, o entendimento no sentido de que, se o contrato estipula quantia maior, cabe ao juiz, no uso do permissivo do art. 924 do Código Civil, fazer a necessária adequação. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no REsp: 244625 SP 2000/0000698-0, Relator: Ministro CASTRO FILHO, Data de Julgamento: 09/10/2001, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:  –> DJ 25/02/2002 p. 376) (sublinhamos)

A pena em questão independe da alegação de prejuízo por parte da construtora ou incorporadora para ser exigida, e possui tanto função punitiva quanto compensatória, segundo a inteligência do art. 416, caput e parágrafo único, do Código Civil. Inclusive, a última emenda substitutiva ao projeto possui disposição nos seguintes termos:

“Art. 67-A, § 2º: Aplica-se à pena convencional o disposto no caput e no parágrafo único do art. 416 do Código Civil.”

A função punitiva da cláusula penal, em alguma medida, atende à regra do pacta sunt servanda, segundo a qual os pactos assumidos devem ser respeitados, mas, hodiernamente, nos limites da lei.

Por sua vez, a função compensatória consiste em indenizar a incorporadora pelas despesas operacionais que teve com o contrato frustrado.

Após debates parlamentares, por ora, o valor da multa compensatória que deve ser imputada ao adquirente, foi fixado sob o teto de 10% (dez por cento) das quantias pagas, através da emenda de nº 3 – da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal.

A matéria agora se encontra no gabinete do relator, Senador Benedito de Lira, para reexame do relatório, antes da aprovação do projeto no Senado apta a remeter a discussão à Câmara dos Deputados.

Feitas essas breves observações, aguardemos o deslinde da questão no Congresso Nacional.

 

 

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03 de novembro, 2016

Direito de Família – Divórcio – Plano de Saúde- Direito da ex- esposa à continuidade do serviço

postado por Jacques Malka Y Negri

Questão muito tormentosa e motivo de grande controvérsia, diz respeito ao direito à continuidade do cônjuge mulher (ou varão) com o serviço de plano de saúde, quando, após o divórcio, o contratante titular exclui do contrato o outro, já que as operadoras dos planos de saúde não costumam aceitar a sua manutenção. Afora que, não raro, o titular do plano acaba se casando novamente, e a partir de então, inclui o novo cônjuge como dependente.

Em recente julgamento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, acolheu tese de ex-cônjuge que moveu ação contra a AMIL, postulando – e obtendo -, o direito de permanecer no plano, assumindo nova posição contratual e naturalmente se responsabilizando pelo pagamento.

Brilhante decisão, merecedora de aplausos. Analogia feita ao cônjuge viúvo, que ostenta este mesmo direito foi abordada pelo Tribunal.

Confira abaixo a decisão. Um precedente importante em matéria de jurisprudência.

Registro: 2016.0000771313

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000,  da Comarca  de São  Paulo,  em que é  agravante XXXX é agravada AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO GODOY (Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E RUI CASCALDI.

São Paulo, 21 de outubro de 2016.

Alcides Leopoldo e Silva Júnior Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo n.: 2138378-43.2016.8.26.0000

Nº de 1ª Instância: 1069039-05.2016.8.26.0100

Comarca: São Paulo (7ª Vara Cível Central)

Agravante: XXXX

Agravada: Amil Assistência Médica Internacional S/A Juiz: Sang Duk Kim

Voto n. 8.785

EMENTA     AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de   Saúde

Tutela provisória de urgência antecipada – Divórcio – Direito da ex- esposa à continuidade da prestação de assistência à saúde, nas mesmas condições, ainda que assumindo outra posição   contratual

– Aplicação por analogia do disposto no art. 3º, § 1º, da RN 195/2009 da ANS – Serviço essencial – Perigo de dano – Recurso provido.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, nos autos da ação de obrigação de fazer, da decisão reproduzida, nestes autos, às fls. 128/129, que indeferiu a tutela provisória de urgência antecipada para o reconhecimento da cotitularidade da agravante no plano de saúde familiar e a determinação de seu desmembramento, de modo a assegurar-lhe a continuidade da relação de forma independente, nas mesmas condições originárias, sem quaisquer restrições como carência ou cobertura parcial temporária, sob o fundamento de que referida pretensão deveria ser deduzida contra o ex-marido da autora, que requereu sua exclusão de seu plano de saúde.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 2

Sustenta a recorrente que, recém-divorciada, surpreendeu- se ao saber que o ex-marido a excluiu da relação securitária, diante de sua posição de titular da apólice, ainda que a recorrente tenha sido a responsável pela contratação, sustentando que faz jus à antecipação de tutela por aplicação dos princípios da continuidade dos serviços de saúde e da isonomia conjugal, que permite o reconhecimento da cotitularidade sobre o plano, porquanto não figurou no contrato como mera representante do agravado, havendo urgência pelo fato de estar sem cobertura contratual desde o dia 09 de julho de 2016

Pleiteia a concessão do efeito ativo e a reforma para que seja restabelecida a relação negocial entre as partes.

Deferido o efeito ativo (fls. 144/146), foram apresentadas contrarrazões sustentando-se a manutenção da decisão (fls. 157/163).

É o Relatório.

A agravante, desde setembro de 2005, é beneficiária, na condição de dependente, de plano de saúde familiar cujo titular é seu ex- marido YYYY conforme documentação juntada às fls. 51/52.

Após o divórcio do casal em 29/04/2014 (fls. 78/79), o varão requereu a exclusão da ex-esposa do plano de saúde, ensejando a propositura da presente ação visando o reconhecimento de sua condição de cotitular do plano, e o respectivo desmembramento, para continuidade de forma independente e nos mesmos moldes das condições originárias, sem quaisquer restrições, como carência e cobertura parcial temporária.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 3

Colhe-se da lição de Maria Stella Gregori1 que: “a relação jurídica de consumo nos serviços de assistência à saúde entre o consumidor, que é o titular de planos de saúde, os seus dependentes, os agregados, os beneficiários, os usuários, ou seja, todos os que utilizem ou adquirem os serviços de saúde como destinatários finais ou equiparados, e o fornecedor, que pode ser operadora de planos de assistência à saúde, hospitais, clínicas, laboratórios ou médicos, todos aqueles que prestam serviços de assistência à saúde, no mercado de consumo, está amparada pelo CDC”.

Como salienta Cláudia Lima Marques2, em matéria de plano de saúde, impõe-se à fornecedora os “deveres de boa-fé objetiva (informação, cooperação e cuidado).

Mesmo após o divórcio a recorrente  continuou usufruindo do plano, transferindo ao ex-marido sua parte da mensalidade, estando consolidado longo relacionamento contratual com a agravada, ainda que figurasse como dependente, gerando, em princípio, direito à continuidade da prestação dos mesmos serviços, ainda que assumindo outra posição contratual.

Aplica-se por analogia o disposto no art. 3º, § 1º, da RN 195/2009 da ANS, no sentido de que “a extinção do vínculo do titular do plano familiar não extingue o contrato, sendo assegurado aos dependentes já inscritos o direito à manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes” e na Súmula Normativa n. 13 da ANS,  a qual dispõe que: “o término da remissão não extingue o contrato de plano familiar,   sendo   assegurado   aos   dependentes   já   inscritos   o   direito    à

1 GREGORI, Maria Stella. O CDC e os Planos de Saúde. Cadernos de Seguro: 20 anos do Código de Defesa do Consumidor. Escola Nacional de Seguros. Ano XXX. N. 162. Setembro 2010. Pág.42.

2 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 5ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 471-2.

Agravo de Instrumento nº 2138378-43.2016.8.26.0000 -Voto nº 8.785 4

manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes, para os contratos firmados a qualquer tempo”.

Inexiste razão para se conferir tratamento diferenciado à viúva em detrimento do disponibilizado à ex-esposa ou ex-companheira. Em ambos os casos o vínculo com o então titular do plano é extinto e o que se deve evitar é o desamparo de serviço essencial que é a assistência à saúde, do qual, no caso, foi a agravante beneficiária por mais de 10 anos, sendo inequívocos a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Não restou demonstrada pela manifestação neste recurso (fls.162) a alegada impossibilidade de cumprimento da obrigação imposta.

Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo, confirmando-se a tutela antecipada recursal, para determinar que a agravada disponibilize à agravante plano de saúde da mesma natureza, com as mesmas condições de cobertura e preço que usufruía na vigência de seu casamento, arcando com a totalidade do preço como titular, sob pena de incorrer em  multa diária no valor de R$ 500,00, até o limite de R$ 50.000,00, cabendo ao Juízo de origem a fiscalização do cumprimento e eventual imposição  da multa.

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10 de outubro, 2016

Malka Y Negri detém cobrança indevida da Light.

postado por Malka Y Negri Advogados

O Escritório Malka Y Negri Advogados conseguiu impedir, na Justiça, que a Light interrompesse indevidamente o fornecimento de energia elétrica ao Riocentro, que está sob a administração de seu cliente, a GL Events Centro de Convenções S/A.

A vitória foi objeto de nota na coluna de Ancelmo Góis, no jornal O Globo deste sábado.

Em ação contestando a cobrança de quantia indevida com pedido de tutela de urgência, o escritório demonstrou que a dívida com a Light, de R$ 2,1 milhões, foi, na verdade, contraída pelo Comitê Organizador da Rio 2016, que ocupou o Riocentro de maio a setembro deste ano.

Em sua decisão deferindo a antecipação dos efeitos da tutela, a juíza titular da 41ª Vara Cível, Camilla Prado, afirmou: “…Ressalte-se que se trata de serviço essencial, monopólio natural detido pela ré (Light), que, pelas regras da Aneel, não pode se negar a fornecer energia, sem justificativa plausível, para quem quer que seja, devendo, para tanto, utilizar-se das ferramentas legais para ver o seu direito satisfeito”.ancelmo-gois-3

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19 de setembro, 2016

Direito Imobiliário – Terrenos de Marinha – Novas regras do laudêmio, foro e taxa de ocupação.

postado por Luciana de Abreu Miranda

No final de 2015 foi publicada lei alterando os valores cobrados de laudêmio, foro e taxa de ocupação referentes aos imóveis de domínio da União, notadamente os tão conhecidos “terrenos de marinha”, além de estabelecer os requisitos para alienação dos aludidos bens.

Há dois tipos de imóveis nesse caso. Os foreiros que, através de um contrato de enfiteuse, foram cedidos a particulares, nos quais 83% do imóvel são de propriedade particular e o remanescente é de domínio da União, e os imóveis submetidos ao regime de ocupação, em que a União é proprietária de toda a área, mas a posse é desdobrada entre o particular e o ente público.

Além de anualmente ser cobrado um valor pela União – foro ou taxa de ocupação, a depender da hipótese – todas as vezes que houver a transferência onerosa da propriedade entre particulares, deverá ser pago ao ente federativo o laudêmio.

Até o final de 2015 o laudêmio correspondia a 5% do montante do imóvel (terreno + benfeitorias), o que, indubitavelmente, dificultava a compra e venda desses imóveis. Contudo, com a edição da Lei nº 13.240/2015, embora mantido o percentual acima, passa a incidir tão somente sobre o valor do terreno, o que reduz consideravelmente os encargos devidos. Ademais, não é mais exigida a concordância expressa da União para que o particular possa remir o foro, isto é, adquirir o percentual de domínio no ente público. Agora, basta atender aos requisitos legais.

Já em relação aos imóveis submetidos ao regime de ocupação, a Lei trouxe um benefício aos ocupantes, ao reduzir a respectiva taxa anual, fixando-a em 2% (dois por cento), cuja base de cálculo é o valor terreno, sem mais considerar as benfeitorias, bem como permite, em hipóteses específicas, que tais imóveis sejam alienados pelo valor de mercado do terreno, além de receber um desconto na aquisição, se atendidas as condições estipuladas na legislação.

Essas medidas têm como primordial objetivo aumentar a arrecadação do ente federal, fornecendo incentivos para a remição do foro, a aquisição de imóveis em regime de ocupação, além de facilitar a venda dos aludidos bens entre os particulares, tornando o momento bastante propício para a prática de tais atos.

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