Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

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14 de junho, 2019

Plano de Previdência Privada (VGBL) tem natureza jurídica de contrato de seguro de vida? Seus valores devem integrar a herança?

postado por Jacques Malka Y Negri

Enquanto muito se discute pelos quatro cantos do país sobre Reforma da Previdência, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, decidiu, no dia 10/06/2019, que VGBL para efeitos de herança, não se confunde com PGBL. Sobre o primeiro, decidiu a justiça, não incidir imposto de herança.

Muitos, até hoje desconhecem a real diferença entre estes dois produtos, claras opções de investimento. Não se pretende, nesta breve análise, o aprofundamento nas questões que, por razões financeiras ou tributárias, se deva optar por uma ou outra aplicação.

Nosso propósito, é chamar a atenção para um perigoso precedente, o qual já vinha sendo sufragado pelo STJ e agora, também pela decisão judicial a seguir comentada.

Com efeito, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, ao julgar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – processo nº. 0008135-40.2016.8.19.0000 declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei nº. 7.174/2015 no que diz respeito, exclusivamente, ao VGBL como fato gerador do imposto causa mortis (isto é, exigido em decorrência de herança).

Diz o referido dispositivo da lei 7.174/2015:

“Art. 23. Na transmissão causa mortis de valores e direitos relativos a planos de previdência complementar com cobertura por sobrevivência, estruturados sob o regime financeiro de capitalização, tais como Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) ou Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL), para os beneficiários indicados pelo falecido ou pela legislação, a base de cálculo é:

I – o valor total das quotas dos fundos de investimento, vinculados ao plano de que o falecido era titular na data do fato gerador, se o óbito ocorrer antes do recebimento do benefício; ou

II – o valor total do saldo da provisão matemática de benefícios concedidos, na data do fato gerador, se o óbito ocorrer durante a fase de recebimento da renda. ”

Suprimido o VGBL como fato gerador da base de cálculo do imposto, remanesceu apenas o PGBL.

De forma singela, entenderam os julgadores, que “o denominado VGBL (Vida Gerador de Benefício Livre), no entanto, tem natureza diversa, sendo classificado como um seguro de pessoa, tanto que a Circular SUSEP nº. 339/2007, em seu artigo 2º, o inclui entre os planos de seguro de pessoas com cobertura por sobrevivência. Dessa forma, sendo o VGBL considerado um produto securitário, não é considerado herança, nos termos do que dispõe o artigo 794 do Código Civil”.

Realmente, o Código Civil exclui o seguro de vida da herança. Vale a leitura ao referido dispositivo:

Artigo 794 – Código Civil:

“No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito”.

É importante registrar que a SUSEP classifica ambos (VGBL e PGBL) como planos de sobrevivência. Ora, fosse para seguir o entendimento da SUSEP, igualmente o PGBL, quando há a indicação do(s) beneficiário(s), também estaria fora do patrimônio quando se trata de herança. Afinal, em conformidade com a SUSEP, o PGBL é classificado como plano de previdência complementar.

É curioso, porque quando realmente se trata de seguro de pessoa, o capital segurado não integra o patrimônio para efeito de herança. E nem poderia. O indivíduo contribui mensalmente com certa quantia e tem como importância segurada outra monta e esta, naturalmente, não integra o acervo de bens. Muito diferente é o caso de um VGBL ou PGBL, em que o volume de dinheiro amealhado, corresponde exatamente ao quantum aportado pelo investidor, acrescido dos rendimentos decorrentes da aplicação financeira daqueles recursos. É, portanto, situação completamente distinta de um seguro de pessoa.

Por isso, não se pode concluir tão facilmente, que o só fato de uma circular da SUSEP classificar um produto como “seguro de pessoa”, seja forte o suficiente para sua exclusão da herança.

A conclusão decorre de óbvia lógica: – a prevalecer tal entendimento, estar-se-á abrindo uma porta para possível fraude contra herdeiros obrigatórios.

Recentemente, o STJ enfrentou um caso concreto, no qual a mãe vendeu um imóvel e aplicou o produto na contratação de um VGBL, indicando a filha como beneficiária. Ao seu óbito, outro coerdeiro, trouxe o tema à baila, alegando prejuízo, afinal de contas, em tese, ostentavam iguais direitos.

A falecida, no caso acima, poderia perfeitamente dispor, de maneira expressa, de uma parte disponível de sua herança em favor da filha, mas não o fez e com isso, clara e induvidosamente, lesou o outro herdeiro. Lamentavelmente, o Tribunal de Justiça de São Paulo e o STJ acolheram a tese de que o VGBL, sendo um seguro de pessoa, não deveria integrar o acervo hereditário. Ao nosso sentir, erraram os julgadores e com isso, ratificaram que o prejuízo do herdeiro não seria sequer objeto de compensação. (AgInt nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 947.006 – SP  (2016/0171842-7)

É interessante observar, que se o contribuinte de seguro de pessoa cessar a contribuição mensal, na maioria dos casos, perderá todos os valores aportados. É algo que faz para garantir ao beneficiário uma segurança em caso de morte ou na ocorrência de algum outro sinistro previsto na apólice. Há 2 figuras com interesses antagônicos. O segurado, de um lado, aposta que seu beneficiário, em caso de morte, receberá mais do que o valor aportado. Não fosse assim, aplicava o segurado em nome próprio. O segurador, a seu turno, aposta que receberá do segurado mais do que pagará ao beneficiário. Ambos jogam com o tempo.

Já no caso do VGBL – assim como do PGBL – não é este o jogo. A totalidade do dinheiro que está sendo aplicado e, ao depois, pago, é do próprio contribuinte, que delegou a terceiro, o investimento de seus recursos.

Imagine-se, que, desejando o contribuinte furtar-se ao direito dos herdeiros obrigatórios, resolva direcionar todos os seus recursos até então depositados em uma Caderneta de Poupança, por exemplo, para um investimento em VGBL, nominando, como beneficiário, pessoa completamente estranha à herança. Neste caso, e vindo a óbito, se tratado o VGBL como “seguro de pessoa”, seus herdeiros não farão jus a nada.

Em outra situação, o contribuinte age de igual forma ao exemplo acima, porém, escolhe como investimento o PGBL. Pelo entendimento do acórdão aqui comentado, se tratará de herança.

Ora, qual a diferença entre uma e outra aplicação? O dinheiro aplicado no exemplo acima teve a mesma origem – Caderneta de Poupança – mas, o destino final de acordo com esta decisão judicial será diferente.

Ao nosso sentir, PGBL e VGBL, são indistintamente opções de investimento, também conhecidos como previdência privada, jamais seguro de pessoa insuscetível de herança.

Não por outra razão, o Estado do Rio de Janeiro, através da referida Lei 7.174/15, tratou expressamente do assunto, enquadrando os dois produtos no rol de bens e direitos sobre os quais haverá incidência do imposto causa mortis.

No início do ano de 2018, um sítio eletrônico veiculou interessante artigo, cujo tema era “Seguro de vida, previdência privada e investimentos: não confunda esses produtos”. Valem destaque as seguintes passagens:

Tanto o seguro de vida quanto a previdência privada olham para o longo prazo, contudo, as semelhanças param por aí. Cada um tem funções e benefícios específicos. Os produtos de previdência, PGBLs e VGBLs, têm como objetivo a aposentadoria, possibilitam a escolha entre os regimes tributários progressivo ou regressivo e a redução da base tributável em até 12% –quando o Imposto de Renda (IR) é declarado na modalidade completa e as contribuições são feitas no PGBL.

Além disso, utilizam fundos de investimento especialmente constituídos (FIEs), nos quais não incide o come-cotas, uma cobrança semestral de IR prevista na maioria dos fundos de investimento convencionais e que diminui a rentabilidade no longo prazo.

Já os seguros de vida individuais, mesmo os chamados resgatáveis, têm como objetivo proteger a condição financeira dos beneficiários no caso da falta precoce e inesperada do segurado, ou a condição financeira do próprio cliente, em situações que possam transformar sua vida, como uma invalidez acidental, doença grave e até internações hospitalares. Por isso, não são nem devem ser confundidos com investimento ou previdência. ”

(Fonte: https://www.infomoney.com.br/conteudo-patrocinado/seguro-de-vida/noticia/7198065/seguro-vida-previdencia-privada-investimentos-nao-confunda-esses-produtos).

Concluindo, embora possa ser admitida a prova do desvio fraudulento de aplicações financeiras para o VGBL, em detrimento de herdeiros, a presunção legal está mais forte e concentrada na licitude da contratação do VGBL para afastar o produto da herança e, por conseguinte, do alcance dos herdeiros necessários que não figurarem expressamente como beneficiários.

Com todo o respeito às mais abalizadas decisões e entendimentos, pelas razões aqui estudadas, discordamos da posição majoritária na direção de que Plano de Previdência Privada (VGBL), mantido por pessoa que venha a óbito, tenha natureza jurídica de contrato de seguro de vida.

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05 de junho, 2019

Condômino inadimplente não pode ser impedido de utilizar as áreas comuns.

postado por Jacques Malka Y Negri

Uma decisão do STJ sobre o tema, está dando o que falar. Mas, o caso não é novo.

É justo que um condômino inadimplente continue utilizando as áreas comuns de lazer do Condomínio e, com isso, certamente aumentando as despesas que são comuns e sobre as quais está inadimplente?

Perante os olhos – distantes e frios – da Justiça o Condomínio não pode vedar o acesso dos moradores às áreas comuns, inclusive aquelas voltadas para o lazer. O entendimento neste sentido – embora haja divergências entre alguns doutrinadores -, é adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), desde 2016, havendo julgados em Tribunais estaduais no mesmo sentido.

Inclusive, no dia 28/5/19, esta matéria foi objeto de apreciação em novo recurso ao STJ e a decisão da 4ª Turma foi no mesmo sentido, valendo destacar o seguinte trecho do voto do Relator:

O condomínio não pode impor sanções que não estejam previstas em lei para constranger o devedor ao pagamento do débito. “Não há dúvidas de que a inadimplência dos recorrentes vem gerando prejuízos ao condomínio”, mas que o próprio Código Civil estabeleceu meios legais “específicos e rígidos” para a cobrança de dívidas, “sem qualquer forma de constrangimento à dignidade do condômino e demais moradores”.

O tema é polêmico e na Justiça o devedor faltoso tem levado a melhor.

Nossa opinião: Trata-se de matéria a ser decidida internamente pelo Condomínio (em Convenção*). A interferência externa (da Justiça), representa uma afronta à liberdade do colegiado, visando o bem comum. Viver em condomínio é respeitar a decisão majoritária, no caso, de 2/3 dos proprietários. Óbvio, sem se opor ao que expressamente disposto em lei. No caso, não há vedação legal à restrição, mas sim, um entendimento dos magistrados sobre o alcance do que representa efetivamente o direito de propriedade e, o fato de que, por dispor de meios para cobrar a dívida, seria ilícito adotar outra forma. Com todo o respeito, nossa veemente discordância.

*Código Civil: Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.

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30 de maio, 2019

STJ – Construtora que atrasa entrega de imóvel também deve pagar multa

postado por Luciana de Abreu Miranda

No dia 22/05/2019, o Superior Tribunal de Justiça decidiu dois temas bastante controvertidos e que afetam milhares de pessoas: a possibilidade de inversão da cláusula penal e a sua cumulação com lucros cessantes nas hipóteses de atraso de entrega de imóveis adquiridos na planta.

A relação jurídica entre o promitente comprador de imóvel adquirido na planta e a construtora/incorporadora já ocasionou diversos debates dentro do Poder Judiciário, como, por exemplo, a devolução da comissão de corretagem, dentre outros temas.

No presente mês mais dois assuntos polêmicos foram julgados, o que possibilitará solucionar milhares de ações atualmente sobrestadas por todo o Brasil, já que as teses fixadas possuem efeitos sobre o território nacional, devendo ser cumprida pelos tribunais.

Em síntese, entendeu o Tribunal Superior pela possibilidade de inversão da cláusula penal em favor do consumidor, mesmo que o contrato apenas preveja tal penalidade em favor da construtora, até mesmo garantindo uma reciprocidade entre as penalidades. Além disso, se posicionou vetando a cumulação de lucros cessantes com a aludida cláusula penal.

As teses firmadas foram as seguintes:

Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Segunda-Se%C3%A7%C3%A3o-fixa-teses-sobre-penalidades-por-atraso-na-entrega-de-im%C3%B3vel

 

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19 de outubro, 2018

A Terceirização da Atividade Fim

postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e Recurso Extraordinário n.º 958252, com repercussão geral reconhecida, fixou o entendimento de que é lícita a terceirização independentemente do objeto social da empresa tomadora dos serviços (contratante), cabendo transcrevê-lo in verbis:

“É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

Com isso, houve uma guinada na orientação jurisprudencial consagrada há mais de 20 (vinte) anos pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, mormente na Súmula n.º 331, que orienta, como regra geral, a ilicitude da contratação de trabalhadores por empresa interposta, ressalvadas às hipóteses legais, como ilustrativamente os serviços de vigilância (Lei n.º 7.102/83) e aquelas previstas na Lei de Trabalho Temporário (Lei n.º 6.019/74), dentre outras.

Além das exceções legais, tal Súmula também entende pela legalidade da terceirização quando de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

A bem da verdade, há algum tempo, a legislação esparsa já trazia algumas pontuais exceções para a atividade-fim, como a Lei n.º 8.987/95, que autorizou a terceirização para atividades inerentes das concessionárias de serviços público, e a Lei n.º 9.472/97, para as empresas de telecomunicação.

Contemporaneamente, a Lei n.º 13.429/17 autorizou a terceirização para serviços determinados e específicos, modificando a Lei de Trabalho Temporário (art. 4º-A da Lei n.º 6.019/74). Pouco depois, a Lei n.º 13.467/17, denominada como “Reforma Trabalhista”, novamente alterou o referido dispositivo, autorizando expressamente a terceirização da atividade principal, ou seja, da atividade-fim (§3º do art. 9º Lei nº 6.019/74).

Por sua vez, a decisão do STF apenas veio ratificar esta mudança de paradigma, mormente para aqueles casos anteriores às referidas mudanças legais e que ainda não houve trânsito em julgado.

Não obstante, alguns pilares importantes ainda foram mantidos, notadamente, no que diz respeito à presença da pessoalidade e da subordinação, nitidamente não englobados no referido entendimento fixado pelo STF. Portanto, s.m.j., entendemos que tais elementos ainda não poderão estar presentes na relação entre a tomadora (contratante) e o empregado da prestadora de serviços (contratada), mesmo se tratando de atividade-fim.

Aqui retemos o leitor para artigo congênito publicado neste Blog anteriormente: http://malkaynegriadvogados.com.br/trabalho/da-pejotizacao-e-os-limites-do-contrato-de-prestacao-de-servicos/ , em janeiro de 2018, que também abordou tal problemática.

Logo, deve-se ponderar pela cautela, notadamente, quando a questão envolver os riscos dos encargos trabalhistas, isto porque, o ordenamento jurídico é único, razão pela qual deve ser harmonizado e interpretado de forma sistemática, não se admitindo situações jurídicas conflitantes.

Portanto, ainda que a terceirização de atividade-fim não seja uma referência e/ou presunção de ilegalidade, em que pese a dificuldade prática nessa situação, não deverão existir a subordinação e a pessoalidade, sob pena de configurar o vínculo empregatício e/ou a responsabilidade solidária nos encargos trabalhistas.

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29 de agosto, 2018

Cláusula de Buy or Sell

postado por Jacques Malka Y Negri

Conviver em sociedade não é tarefa fácil. Isso tanto vale para sociedade conjugal, quanto para empresarial. Portanto, regras próprias de mediação ou minimização de conflitos são importantes. Uma delas, conhecida como “buy or sell”, é utilizada em acordo de acionistas (quando a empresa for S/A) ou em acordo de sócios (nas empresas de responsabilidade limitada). Este tipo de transação pode regular inúmeras questões, tais como, comando, governança, votação, compra e venda (buy or sell), dentre outras. O instrumento, normalmente é realizado em apartado ao Contrato Social, com amparo na própria Lei de S/A, que, no caso, também se aplica às limitadas.

Basicamente, quando há regramento contratual sobre a compra e venda de cotas ou ações entre os sócios, se espera, dentro do princípio da boa-fé, a sensível redução de conflitos no momento em que um deles manifeste a intenção de não mais manter aquela sociedade. O ideal é que a cláusula de “buy or sell”, assim como todos os entendimentos correlacionados à vida societária, sejam discutidos e planejados antes de iniciada a empreitada conjunta. Nada impede, contudo, que durante a vigência da sociedade, seja criado o acordo de sócios. E a previsão da referida cláusula, por exemplo, assegura a continuidade da empresa em caso de retirada do sócio insatisfeito.

A cláusula “buy or sell” (comprar ou vender) será invocada quando o sócio, que não pretenda continuar com a sociedade, exerça o direito de fixar um preço para as suas cotas, sem qualquer especulação. Isto porque, o preço estabelecido será aquele com o qual concordaria em comprar as cotas do outro sócio ou mesmo vender as suas. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio, inclusive a forma de pagamento. Caberá ao outro sócio decidir se vende ou se compra. Por isso, é importante que ambas as partes avaliem o valor do negócio antes de formular a sua intenção.

Embora seja recomendável, nem sempre é possível prever penalidades para o caso de não cumprimento ao regramento de comprar ou vender.

Existe um entendimento, comumente difundido, de que, tudo o que é tratado, não é caro. Neste sentido, firmar acordo de sócios, e optar pela inserção de uma cláusula “buy or sell”, é medida saudável e demonstra maturidade, contribuindo para a perenidade do negócio.

Apresentamos a seguir, de forma meramente exemplificativa, modelo da aludida cláusula, instituída em acordo de sócios em empresa de responsabilidade limitada (LTDA.)

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Cláusula – Alienação de Cotas Sociais entre os sócios

Para valer entre si, os ora acordantes, pactuam na forma desta cláusula, uma regra (buy or sell) para solucionar eventual desinteresse na manutenção da sociedade. Assim, aquele que tomar a iniciativa, deverá em primeiro lugar, se dirigir ao outro acordante, informando que concorda em comprar as ações deste ou mesmo vender as suas. Recebida a comunicação, caberá ao outro sócio decidir se vende ou se compra.

Parágrafo Primeiro – A comunicação deverá conter todas as condições do negócio, inclusive a forma de pagamento. O preço total de compra ou venda será apresentado de forma unitária a cada cota e livremente atribuído pelo sócio que tomar a iniciativa, não vigorando os valores nominais constantes do contrato social. O direito de preferência caducará se não manifestada, de maneira inequívoca, sua aceitação integral à proposta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Parágrafo Segundo – No prazo da resposta, cabe ao destinatário dizer se pretende comprar ou vender as cotas, não podendo, contudo, se abster, sob pena de ser compelido a efetuar a alienação acaso assim convenha ao remetente.

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