Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

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16 de maio, 2018

Desconsideração da Personalidade Jurídica e o CPC de 2015.

postado por Jacques Malka Y Negri

Em 17 de abril de 2014, tratamos deste tema no Blog. Vale conferir o escrito:

http://malkaynegriadvogados.com.br/empresas/ausencia-de-bens-e-dissolucao-irregular-da-empresa-nao-autorizam-desconsideracao-da-personalidade-juridica

Hoje, retomamos o assunto, tendo em vista que o Código de Processo Civil de 2015 trata da matéria.

Não obstante, necessário, em primeiro lugar, distinguir a temática posta como título, no Código Civil (CC), assim como no Código de Processo Civil (CPC). O que está no primeiro Codex, não exclui o conteúdo do segundo, ou vice-versa.

Como é sabido, no Código Civil, encontramos assuntos de natureza material, também chamada de substantiva. No Código de Processo Civil, estão os assuntos de natureza procedimental, ou adjetiva.

Sendo assim, tudo quanto se refira às condições para a desconsideração de uma personalidade jurídica deve ser analisado à luz do CC, especificamente no artigo 50, a saber:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Uma vez preenchidos os requisitos do artigo 50 acima mencionado, então, haverá de ser observado o procedimento preconizado pelos artigos 133 a 137 do CPC.

Feitas estas observações preliminares, trazemos à baila recente julgamento, em que o STJ revisitou o tema, agora já na vigência do CPC de 2015, para reafirmar que a inexistência ou a não localização de bens da pessoa jurídica não caracteriza, por si só, quaisquer dos requisitos previstos no art. 50 do Código Civil, tal qual dissemos no trabalho publicado em abril/14.

Portanto, não pode o Juiz exigir, para instauração do procedimento incidental de desconsideração de personalidade jurídica, a comprovação da inexistência de bens, justamente porque este não é um requisito legal, nos termos do artigo 50 do CC. Nesta toada, afirmou no STJ o Min. Luis Felipe Salomão, verbis:

É possível afirmar, ademais, que além de a constatação da insolvência não ser suficiente à desconsideração – para o caso do art. 50 do CC -, com mais razão a inexistência de bens do devedor não pode ser condição para instauração do procedimento que objetiva aquela decretação.”

Forte neste entendimento, o STJ, ao analisar um caso concreto, cassou decisão de 2ª instância para admitir, frise-se, o processamento do incidente, onde então, o requerente deverá se desincumbir do ônus de provar, por exemplo, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, almejando alcançar bens particulares dos sócios.

O Ministro Salomão, arrematou seu entendimento, sem entrar no mérito de ser ou não o caso de desconsideração, asseverando que:

“Se a insolvência não é pressuposto para decretação da desconsideração da personalidade jurídica, não pode ser considerada, por óbvio, pressuposto de instauração do incidente ou condição de seu regular processamento.”

A decisão da 4ª Turma do STJ foi unânime.

Processo: REsp: 1.729.554 / SP

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07 de maio, 2018

Ganho de Capital e a Possibilidade de Isenção com o Financiamento de Outro Bem Residencial

postado por Luciana de Abreu Miranda

Em 2005 foi editada a Lei nº 11.196, a qual estabeleceu isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido por pessoa física residente no país na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais, igualmente localizados no território nacional.

Veja que tal norma, ao prestigiar a utilização de recursos gerados no próprio setor imobiliário, foi criada com o claro intuito de fomentar as transações de imóveis.

Contudo, recentemente, no Recurso Especial nº 1.668.268, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi instado a analisar o aproveitamento da norma acima, na hipótese em que o lucro auferido com a venda de imóvel residencial seja revertido, total ou parcialmente, para quitação ou abatimento de financiamento relativo a outro imóvel residencial, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa.

A Fazenda Nacional defendeu que, por força da Instrução Normativa nº 599/05, há expressa restrição da utilização desse incentivo fiscal para pagamento de saldo devedor de outro imóvel já possuído, ou cuja promessa de compra venda e venda já esteja celebrada.

No entanto, para a Ministra Relatora do caso, é clara a ilegalidade da restrição imposta pela Fazenda Nacional, ao vedar, indevidamente, a isenção do Imposto sobre ganho de capital, nos casos indicados acima, posto não estarem previstos em Lei com hipóteses de exclusão. Com primazia, assim asseverou no seu voto a Ministra:

“Com efeito, a lei nada dispõe acerca de primazias cronológicas na celebração dos negócios jurídicos, muito menos exclui da hipótese isentiva a quitação ou amortização de financiamento, desde que observado o prazo de 180 dias e recolhido o imposto sobre a renda proporcionalmente ao valor não utilizado na aquisição”

Com essa decisão, houve o reconhecimento da ilegalidade do dispositivo previsto na aludida Instrução Normativa e, consequentemente, da não incidência do ganho de capital sobre o valor utilizado em amortização e/ou quitação de financiamentos – já em curso – de imóveis residenciais, porém, desde que respeitado o prazo de 180 dias imposto na Lei e recolhido eventual imposto de renda proporcional ao valor não utilizado na aquisição.

Inegável a relevância dessa decisão, especialmente diante da crise que ainda perdura no setor imobiliário, principalmente no Estado do Rio de Janeiro, posto que mantém dentro do próprio setor os recursos auferidos, estimulando o mercado.

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14 de março, 2018

STJ – Plano de Saúde para ex empregado demitido ou aposentado.

postado por Luciana de Abreu Miranda

O STJ decidiu que a discussão envolvendo a possibilidade de manutenção de ex-empregado demitido sem justa causa ou aposentado no plano de saúde empresarial mesmo quando a contribuição mensal, ao longo da relação empregatícia, foi arcada exclusivamente pelo empregador, será julgada pela Corte Superior de forma que vincule todos os tribunais (Recurso Especial Repetitivo nº 1.608.318/SP).

Esse assunto já foi analisado em diversas oportunidades pelo STJ, prevalecendo atualmente a posição pela necessidade da contribuição mensal financeira enquanto o empregado estiver na atividade. Contudo, diversos Tribunais de Justiça estaduais não estão seguindo tal entendimento, acarretando em decisões distintas para casos análogos.

O cerne do debate gravita se a contribuição do empregado mencionada na Lei dos Planos de Saúde (arts. 30 e 31 da Lei nº 9.665/98) deve ser compreendida como efetivo pagamento mensal de parte do custo do plano por aquele (e não apenas na modalidade coparticipação) – isto é, todo mês há desconto na folha de pagamento – ou se o próprio labor do funcionário configura, por si só, uma forma de contribuição indireta, não precisando sofrer o referido desconto mensal.

Enquanto esse assunto é analisado pelo STJ, todos os processos relacionados terão a sua tramitação suspensa. Com a definição da tese final, a decisão proferida vinculará os tribunais, passando a ser obrigatória a sua aplicação.

A tese controvertida foi assim fixada: “Definir se o ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa faz jus à manutenção no plano de saúde coletivo empresarial quando, na atividade, a contribuição foi suportada apenas pela empresa empregadora.” (Tema 989).

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25 de janeiro, 2018

DA “PEJOTIZAÇÃO” E OS LIMITES DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori

A prestação de serviços, tanto do ponto de vista de quem executa como de quem se beneficia, é um conceito tutelado em diversos diplomas legais.

O presente artigo não objetiva tratar dos limites éticos e morais da prestação de serviços, mas sim abordar algumas delimitações jurídicas, especialmente do ponto de vista justrabalhista.

A criação de pessoa jurídica fomentada pelo Tomador de Serviços no intuito de evitar encargos fiscais e trabalhistas é o fenômeno conhecido como “Pejotização”.

Em que pese ser uma prática ainda muito comum, frequentemente materializada por antigos empregados do Tomador de Serviços – especialmente quando possuem uma contraprestação elevada na dinâmica empresarial -, à luz do princípio da irrenunciabilidade presente no Direito de Trabalho, é neste ramo jurídico que tal fenômeno encontra seu maior óbice para legalidade.

Muito se indaga se as alterações promovidas pela Lei n.º 13.467/2017, a chamada Reforma Trabalhista, formalizaram tal prática, notadamente, quando, num primeiro momento, foi previsto que a contratação de autônomo, mesmo com exclusividade e desde que cumpridas as formalidades legais, afastaria a qualidade de empregado prevista no art. 3º da CLT.

Somado a isso, a possibilidade de terceirização de qualquer atividade, inclusive da atividade principal, reforçou a suposta legalização de tal prática.

Tamanha foi a repercussão nesse ponto que, tão logo vigente a reforma, o mesmo foi um dos abarcados pela Medida Provisória n.º 808/2017, que expressamente passou a vedar a exclusividade no contrato de prestação de serviço por autônomo.

Precipuamente é importante ressaltar que, na aludida reforma, foi previsto resguardo temporal que proíbe a contratação de pessoa jurídica cujos sócios ou titulares tenham sido empregados ou trabalhado sem vínculo empregatício para o Tomador nos últimos 18 (dezoito) meses, salvo na hipótese de aqueles serem aposentados.  Além disso, o ex-empregado do Tomador não poderá prestar serviços, antes do decurso do aludido prazo, na qualidade de funcionário da pessoa jurídica contratada. Logo, isso a rigor, arrefeceria tal prática.

Ademais, deve-se ponderar pela cautela, notadamente, quando à questão for os riscos dos encargos trabalhistas, isto porque, o ordenamento jurídico é único, razão pela qual deve ser harmonizado e interpretado de forma sistemática, não se admitindo institutos jurídicos conflitantes.

Portanto, ainda que a atividade fim não seja uma referência e/ou presunção de ilegalidade, em que pese a dificuldade prática, mesmo nessa situação, não deverá existir a subordinação entre o Tomador e o Prestador de Serviço, sob pena de configurar o vínculo empregatício.

Logo, o limite de validade da contratação de prestação de serviços ainda são os elementos configuradores do vínculo empregatício, mormente, a subordinação.

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19 de dezembro, 2017

Planos de Saúde na 3ª. Idade.

postado por Luciana de Abreu Miranda

Durante muitos anos, a discussão acerca do reajuste por mudança de faixa etária prevista nos contratos de plano de saúde quando o consumidor atinge a terceira idade (60 anos) fomentou acirrados debates na jurisprudência, gerando decisões conflitantes, pois, em casos análogos, vislumbrava-se sentenças díspares.

Diante desse cenário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de Recurso Representativo de Controvérsia (REsp 1.568.244/RJ), apreciou tal matéria, fixando tese que vincula todos os tribunais em casos equivalentes. Sucintamente, entendeu o Tribunal Superior pela validade da aludida cláusula, desde que respeitados requisitos legais e normativos, os quais foram delimitados considerando três períodos, a saber:

1) Contratos anteriores a entrada em vigor da Lei dos Planos de Saúde (nº 9.656/98) e não adaptados: As partes devem seguir o que consta no contrato, desde que não haja abusividade nos percentuais, além respeitar as normas consumeristas e os requisitos formais estabelecidos na Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS;

2) Contratos adaptados ou firmados entre 02/01/1999 e 31/12/2003: A cláusula de reajuste por faixa etária deve acatar o estabelecido na Resolução CONSU nº 6/1998 e o determinado na Lei de Planos de Saúde, isto é, respeitar as faixas etárias delimitadas, bem como a vedação de reajuste a consumidor com mais de 10 (dez) anos vinculado ao plano quando atingir a terceira idade; e

3) Contratos posteriores a 01/01/2004: Incidem as diretrizes da Resolução Normativa nº 63/2003 da ANS, que delimita os percentuais e fixa a quantidade de faixas, devendo ser a última aos 59 (cinquenta e nove) anos;

Além disso e independente de tais requisitos, utilizando o preceito basilar da Boa-fé Objetiva, o qual deve orientar todas as relações negociais, mormente quando se está diante de relações consumeristas, ressaltou o STJ que, sendo o percentual desarrazoado ou aleatório, sem base atuarial idônea, este é passível de redução mediante perícia a fim de que se estabeleça patamar compatível com a inserção do consumidor em nova faixa de risco.

Pois bem. Após estabelecer tais parâmetros, os Tribunais Estaduais retornaram o julgamento das ações relativas a essa questão – até então estavam sobrestadas –, e as primeiras decisões proferidas, além de atentar aos ditames fixados, igualmente demonstram uma forte preocupação com a abusividade muitas vezes perpetrada pelos planos de saúde, através da aplicação de percentuais que oneram excessivamente o consumidor.

 

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