Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

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25 de Janeiro, 2018

DA “PEJOTIZAÇÃO” E OS LIMITES DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori

A prestação de serviços, tanto do ponto de vista de quem executa como de quem se beneficia, é um conceito tutelado em diversos diplomas legais.

O presente artigo não objetiva tratar dos limites éticos e morais da prestação de serviços, mas sim abordar algumas delimitações jurídicas, especialmente do ponto de vista justrabalhista.

A criação de pessoa jurídica fomentada pelo Tomador de Serviços no intuito de evitar encargos fiscais e trabalhistas é o fenômeno conhecido como “Pejotização”.

Em que pese ser uma prática ainda muito comum, frequentemente materializada por antigos empregados do Tomador de Serviços – especialmente quando possuem uma contraprestação elevada na dinâmica empresarial -, à luz do princípio da irrenunciabilidade presente no Direito de Trabalho, é neste ramo jurídico que tal fenômeno encontra seu maior óbice para legalidade.

Muito se indaga se as alterações promovidas pela Lei n.º 13.467/2017, a chamada Reforma Trabalhista, formalizaram tal prática, notadamente, quando, num primeiro momento, foi previsto que a contratação de autônomo, mesmo com exclusividade e desde que cumpridas as formalidades legais, afastaria a qualidade de empregado prevista no art. 3º da CLT.

Somado a isso, a possibilidade de terceirização de qualquer atividade, inclusive da atividade principal, reforçou a suposta legalização de tal prática.

Tamanha foi a repercussão nesse ponto que, tão logo vigente a reforma, o mesmo foi um dos abarcados pela Medida Provisória n.º 808/2017, que expressamente passou a vedar a exclusividade no contrato de prestação de serviço por autônomo.

Precipuamente é importante ressaltar que, na aludida reforma, foi previsto resguardo temporal que proíbe a contratação de pessoa jurídica cujos sócios ou titulares tenham sido empregados ou trabalhado sem vínculo empregatício para o Tomador nos últimos 18 (dezoito) meses, salvo na hipótese de aqueles serem aposentados.  Além disso, o ex-empregado do Tomador não poderá prestar serviços, antes do decurso do aludido prazo, na qualidade de funcionário da pessoa jurídica contratada. Logo, isso a rigor, arrefeceria tal prática.

Ademais, deve-se ponderar pela cautela, notadamente, quando à questão for os riscos dos encargos trabalhistas, isto porque, o ordenamento jurídico é único, razão pela qual deve ser harmonizado e interpretado de forma sistemática, não se admitindo institutos jurídicos conflitantes.

Portanto, ainda que a atividade fim não seja uma referência e/ou presunção de ilegalidade, em que pese a dificuldade prática, mesmo nessa situação, não deverá existir a subordinação entre o Tomador e o Prestador de Serviço, sob pena de configurar o vínculo empregatício.

Logo, o limite de validade da contratação de prestação de serviços ainda são os elementos configuradores do vínculo empregatício, mormente, a subordinação.

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19 de dezembro, 2017

Planos de Saúde na 3ª. Idade.

postado por Luciana de Abreu Miranda

Durante muitos anos, a discussão acerca do reajuste por mudança de faixa etária prevista nos contratos de plano de saúde quando o consumidor atinge a terceira idade (60 anos) fomentou acirrados debates na jurisprudência, gerando decisões conflitantes, pois, em casos análogos, vislumbrava-se sentenças díspares.

Diante desse cenário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de Recurso Representativo de Controvérsia (REsp 1.568.244/RJ), apreciou tal matéria, fixando tese que vincula todos os tribunais em casos equivalentes. Sucintamente, entendeu o Tribunal Superior pela validade da aludida cláusula, desde que respeitados requisitos legais e normativos, os quais foram delimitados considerando três períodos, a saber:

1) Contratos anteriores a entrada em vigor da Lei dos Planos de Saúde (nº 9.656/98) e não adaptados: As partes devem seguir o que consta no contrato, desde que não haja abusividade nos percentuais, além respeitar as normas consumeristas e os requisitos formais estabelecidos na Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS;

2) Contratos adaptados ou firmados entre 02/01/1999 e 31/12/2003: A cláusula de reajuste por faixa etária deve acatar o estabelecido na Resolução CONSU nº 6/1998 e o determinado na Lei de Planos de Saúde, isto é, respeitar as faixas etárias delimitadas, bem como a vedação de reajuste a consumidor com mais de 10 (dez) anos vinculado ao plano quando atingir a terceira idade; e

3) Contratos posteriores a 01/01/2004: Incidem as diretrizes da Resolução Normativa nº 63/2003 da ANS, que delimita os percentuais e fixa a quantidade de faixas, devendo ser a última aos 59 (cinquenta e nove) anos;

Além disso e independente de tais requisitos, utilizando o preceito basilar da Boa-fé Objetiva, o qual deve orientar todas as relações negociais, mormente quando se está diante de relações consumeristas, ressaltou o STJ que, sendo o percentual desarrazoado ou aleatório, sem base atuarial idônea, este é passível de redução mediante perícia a fim de que se estabeleça patamar compatível com a inserção do consumidor em nova faixa de risco.

Pois bem. Após estabelecer tais parâmetros, os Tribunais Estaduais retornaram o julgamento das ações relativas a essa questão – até então estavam sobrestadas –, e as primeiras decisões proferidas, além de atentar aos ditames fixados, igualmente demonstram uma forte preocupação com a abusividade muitas vezes perpetrada pelos planos de saúde, através da aplicação de percentuais que oneram excessivamente o consumidor.

 

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14 de dezembro, 2017

Direito Imobiliário – Imposto de Transmissão (ITBI)

postado por Jacques Malka Y Negri

Para solicitar a guia do imposto de transmissão (ITBI) – incidente nos negócios de transmissão onerosa de imóveis -, o adquirente deve declarar o valor do negócio. Se a Prefeitura não acatar tal montante, a base de cálculo será arbitrada pela autoridade fazendária.

Contudo, o ITBI pode ser revisto. Se o contribuinte não concordar com o valor atribuído e se tratar de pagamento antecipado do tributo, como é o caso da compra e venda, poderá requerer revisão administrativa. No Rio de Janeiro, o processo é analisado rapidamente e, levará em consideração o estado de conservação, padrão construtivo, características e localização do imóvel dentre outros fatores.

Para protocolar o Requerimento, deve o interessado providenciar, dentre outros: (i) documentos que justifiquem o pedido de impugnação, como laudos de avaliação do imóvel, declarações de imobiliárias, anúncios de jornais de página inteira, dentre outros; (ii) fotos do imóvel (fachada e ambientes interiores); (iii) planta baixa assinada por profissional habilitado (engenheiro ou arquiteto) e cópia do documento do CREA, na hipótese de cobertura ou casa com área de terraço.

Feito isso, será aberto um processo administrativo, quando então a Prefeitura analisará os argumentos expendidos e, para dirimir qualquer dúvida, elaborará um laudo de avaliação com base nos fatores acima explicados, considerando, também, o custo do terreno, benfeitorias e fatores de comercialização.

Mas, vale alertar para que estas providências não sejam deixadas para última hora, embora, como dito, a tramitação seja rápida.

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21 de novembro, 2017

Reforma Trabalhista já está valendo.

postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori

Polêmicas à parte, já estão em vigor as novas alterações da CLT introduzidas pela Lei 13.467/2017. Considerada uma reforma das normas trabalhistas, tais modificações tiveram como pretensão fomentar e encorajar a atividade econômica.

Curiosamente, em menos de uma semana de vigência, entendendo como caso de relevância e urgência, o Poder Executivo já promoveu algumas alterações, via medida provisória. Essas alterações já estão em vigor, contudo, dependerão da aprovação do Congresso Nacional para permanecer.

De toda sorte, destacamos algumas alterações que certamente impactarão no dia a dia de empregadores e empregados.

Jornada de Trabalho
Ampliada a jornada do trabalho em regime de tempo parcial. Agora, a duração não poderá exceder a 30 (trinta) horas semanais ou a 26 (vinte e seis) horas semanais com possibilidade de acréscimo de mais 6 (seis) horas suplementares, antes o limite era de 25 (vinte e cinco) horas semanais.

Banco de Horas
Poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período de máximo de 6 (seis) meses.

Escala de Trabalho
Mediante acordo individual escrito, aos profissionais e empresas do setor de saúde, foi permitido estabelecer a jornada de 12 x 36, ou seja, de doze horas seguidas de labor por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Além disso, nesse regime de jornada, a lei considerou compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno.

Descanso para Mulheres
Revogado o descanso obrigatório para mulheres de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Férias
Também foi previsto o alargamento dos períodos de férias para 3 (três), sendo que um não poderá ser inferior a 14 (quatorze) dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a 5 (cinco) dias. Nesse ponto, os empregadores deverão estar atentos à vedação do início do período de férias nos dois dias que antecederem feriado ou repouso semanal remunerado.

Além disso, para os menores de 18 (dezoito) e maiores de 50 (cinquenta) anos, não há mais a obrigatoriedade do gozo das férias em único período, cabendo o aludido parcelamento.

Trabalho Intermitente
Está criado o contrato de trabalho intermitente, que se caracteriza pela prestação de serviços não contínuos, com alternância de afazeres, além de inatividade em determinadas horas, dias ou meses e fixação por escrito do valor da hora de trabalho.

Rescisão do Contrato de Trabalho
Mesmo com a relação empregatícia superior a 1 (um) ano, não haverá mais a necessidade de homologação perante Sindicato ou Ministério do Trabalho para sua plena validade, o que se aplica inclusive no pedido de demissão. Assim, por lei, deverá ser considerado válido o recibo de quitação, independentemente do tempo de contratação.

Distrato do Contrato de Trabalho
O distrato (término do contrato por vontade de ambas as partes) passa a ser admitido, cabendo o recebimento de metade das verbas resilitórias, com possibilidade de saque de 80% (oitenta por cento) do FGTS, mas sem a previsão de inclusão no Programa de Seguro Desemprego.

Além disso, foi unificado o prazo de pagamento das verbas rescisórias e entrega da documentação que comprova a comunicação da extinção do contrato para 10 (dez) dias, mesmo no contrato a termo.

Quitação Anual
Criado o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas que, para ter validade, deverá ser firmado perante o sindicato dos empregados da categoria, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.

Contribuição Sindical
A contribuição sindical deixa de ser obrigatória e a cobrança passa a ser condicionada à autorização prévia e expressa do empregado.

Processo do Trabalho
Atinente ao processo do trabalho cabe destacar que o preposto não precisará mais ser empregado da empresa e houve a estipulação de honorários advocatícios, independentemente de a parte ser empregado ou empregador.

Em apertada síntese, estas foram algumas das principiais alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, em vigor desde 11.11.2017, com alterações da Medida Provisória n.º 808/2017. Outros pontos, mais polêmicos, serão tratados em artigo próprio e destacado.

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23 de agosto, 2017

Logradouro Público – Fechamento ao Tráfego

postado por Jacques Malka Y Negri

Muito se discutiu ao longo dos últimos anos, sobre a possibilidade de fechamento de ruas e vilas ao tráfego de veículos estranhos aos moradores.

Os argumentos em sentido contrário, estavam calcados essencialmente no fato de que o fechamento aqui analisado, retrataria privatização ilegal de espaço público.

Com efeito, o administrativista, Hely Lopes Meirelles, preleciona que “(…) no uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade – uti universi -, razão pela qual ninguém tem o direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes. Pode-se dizer que todos são iguais perante os bens de uso comum do povo”.

Em sentido favorável, o fato de que ao Município, no exercício regular de seu dever, caberia autorizar o fechamento, observado o devido processo legal em âmbito administrativo. O aspecto segurança, sem dúvida alguma, sempre foi, senão o mais importante, uma das principais motivações ao fechamento.

Como é de conhecimento geral, normas devem ser seguidas e interpretadas com razoabilidade. Não por outra razão, e aqui estudando apenas a legislação do Rio de Janeiro, o Decreto Municipal n.º 14.618/96 trouxe balizas para o enfrentamento da questão, de maneira que o logradouro pretendido fechar, não deve servir ao trânsito de veículos de transporte coletivo e de carga; não deve servir de ligação a outros logradouros pertencentes ao sistema viário e não deve estar localizado aonde funcionem escolas ou hospitais públicos, serviços ou praças públicas.

Uma vez autorizado o fechamento, obrigatória a aposição de placa indicativa da natureza pública do logradouro e do direito de livre acesso e utilização por todos os cidadãos. Ademais, de observação obrigatória meios que jamais restrinjam o direito de ir e vir dos cidadãos.

Entretanto, o assunto jamais foi matéria pacífica, seja por descumprimento das normas legais acima citadas, seja até mesmo pela ausência de autorização legal para o fechamento almejado.

Provocado, o Poder Judiciário se inclinava no sentido de manter o fechamento que “não interfere no funcionamento das áreas adjacentes, tais como hospitais, escolas etc., vez que não serve o local de ligação a outros logradouros e não há notícias de reclamações, assim como a abertura dos portões aos munícipes não traduz qualquer utilidade pública” (Apelação Cível nº. 0168944-69.2014.8.19.0001 – 21ª Câmara Cível”)

Por tais razões, acredita-se que no intuito de esgotar a regulação da matéria, foi editada a Lei Municipal nº. 6.206, de 21/06/2017, a qual “dispõe sobre o fechamento ao tráfego de veículos estranhos aos moradores de vilas, ruas sem saída e travessas com características de rua sem saída ”.

Importante transcrever o artigo 3º da referida lei, para esclarecer as condições (premissas) básicas ao fechamento:

Art. 3º As vilas e ruas sem saída, bem com as ruas e travessas com características de ruas sem saída, que são passíveis de fechamento, deverão necessariamente:

I – ter apenas usos residenciais;

II – não apresentar mais de dez metros de largura de leito carroçável;

III – servir de passagem exclusivamente para as casas nelas existentes, vedado o fechamento quando servir de passagem única a outros locais, especialmente a áreas verdes de uso público, a áreas institucionais ou a equipamentos públicos, salvo se houver termo de permissão de uso, em vigor, para o respectivo patrimônio público. ”

Portanto, qualquer outra situação que não se enquadre na hipótese do transcrito artigo terceiro, deixará de receber a proteção legal para autorização de fechamento.

A nova legislação deixou muito claro o indisputável direito de ir e vir dos pedestres, obrigando a construção de calçadas próprias para tanto, sem qualquer obstáculo. Porém, por questões de segurança, excepcionou a livre passagem de pedestres entre 22h e 7h.

A respeito da documentação necessária para o pedido de fechamento – que continuará a ser endereçado ao Poder Executivo Municipal – realçamos a necessidade de que contenha anuência expressa ao fechamento, subscrita no mínimo por 70% (setenta por cento) dos proprietários dos imóveis envolvidos no fechamento.

A autorização será negada se for constatada pela análise administrativa, pela existência de reflexo negativo de qualquer natureza. Por outro lado, deferido o pedido, a administração municipal indicará a forma de fechamento, assim como, se houver necessidade, das obras de adequação e, ainda, a sinalização do local.

Maiores detalhes, virão através de Decreto a ser editado pelo Poder Executivo em 90 dias, contados de 22/06/2017.

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