Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

A velocidade com que as coisas acontecem e se propagam na atualidade estimulam a nossa equipe a compartilhar com vocês informações e opiniões. Junte-se a nós.

30 de maio, 2018

Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor

postado por Jacques Malka Y Negri

Alguns doutrinadores, defendem a tese de que em situações tais na qual o consumidor enfrenta problemas relacionados ao consumo de um produto ou aquisição de um serviço e não consiga solução a contento, faça jus a uma reparação pecuniária.

Usualmente, estes aborrecimentos estão dentro do conceito de dano moral. Não obstante, há quem proponha se tratar de algo que mereça uma terminologia mais específica. No caso, sempre que o consumidor for compelido a ir além do que se espera diante de um problema, induvidoso, estará empregando seu tempo em prol de uma questão para a qual o fornecedor devesse ser o primeiro a tentar evitar. Sim, porque para além do aborrecimento causado em relação ao defeito do produto ou da prestação do serviço, agora o consumidor ainda deverá reservar tempo para solucionar algo para o que não deu causa.

Com efeito, ao invés de estar trabalhando, em lazer ou onde e como o aprouver, o cliente lesado se depara com a necessidade de ir atrás da solução.

Exatamente esse infortúnio, esse aborrecimento adicional, é denominado como “desvio produtivo do consumidor”. Não deixa de ser um abalo de natureza moral e, neste compasso, abre portas para postulação de uma indenização pecuniária.

Em quatro situações específicas o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão.

Na primeira, em março de 2017, a Ministra Relatora Fatima Nancy Andrigui, manteve a condenação de uma empresa de varejo a acatar produtos com defeitos, além do abusivo – e reduzido – prazo de 3 dias para troca, obrigando a empresa que faça o encaminhamento ao fabricante, quando respeitados os prazos legais. Assinalou no voto ter sido provado a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor, após frustradas tentativas frente ao comerciante. Caso clássico de prejuízo de tempo desperdiçado. Concluiu o voto no sentido de tocar ao consumidor a livre escolha entre ao que denominou “alternativa menos onerosa” de enviar o produto defeituoso ao comerciante ou diretamente ao fabricante. (Resp 1.634.851/ RJ).

Na segunda, julgada em setembro de 2017, o Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino, enfrentou um caso envolvendo prestação de serviços de hospedagem e manutenção de site, onde, verificado o defeito na prestação de serviços, inexistiu pronta solução aos problemas constatados.  A indenização por todos os dissabores experimentados, aliados ao tempo dedicado, resultou na importância de R$10.000,00. (Resp. 1.132.385/SP).

No terceiro processo, julgado em março de 2018, o Ministro Relator Antonio Carlos Ferreira confirmou o direito sobre a indenização em processo ajuizado contra empresa fabricante de automóvel, diante de vícios de fabricação. Tratava-se de carro zero quilômetro que, pouco depois da aquisição, apresentou sérios problemas na ignição eletrônica, obrigando o consumidor a sucessivas idas à oficina, até que solucionado o problema. Diante do imenso périplo até o reparo, entendeu-se que o tempo exageradamente gasto merecia ser objeto de indenização no valor de R$15.000,00 (REesp. 1.241.259/SP).

No quarto e mais recente julgamento no STJ, em abril de 2018, o Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze debruçou-se sobre recurso interposto por uma instituição bancária, condenada por instância inferior a indenizar consumidor este devedor de contrato de mútuo e com os recursos disponíveis em conta para o débito das parcelas, posto ter sido penalizado em razão de erro do banco que, além não proceder aos respectivos débitos, impôs pesada cominação moratória. Houve o reconhecimento da desídia do credor, assim como o enorme transtorno causado ao consumidor, o qual precisou recorrer de uma vez ao Poder Judiciário para compelir o Banco a cumprir com a sua obrigação. O Ministro, em seu voto, expressamente reconheceu a aplicação da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, privada a parte contratante de tempo relevante, que, ao invés de dedicado às suas atividades, voltou-se para o Banco. Para este processo, a indenização restou fixada em R$5.000,00 (Resp. 1.260.458/SP).

Como visto, há um encaminhamento sendo bem sedimentado no STJ sobre o aqui tratado. Contudo, as indenizações ainda se encontram em patamares modestos. Mesmo não devendo a indenização por danos morais ser tratada como fonte de enriquecimento, deve ter o condão de desestimular a prática do ato ilícito

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16 de maio, 2018

Desconsideração da Personalidade Jurídica e o CPC de 2015.

postado por Jacques Malka Y Negri

Em 17 de abril de 2014, tratamos deste tema no Blog. Vale conferir o escrito:

http://malkaynegriadvogados.com.br/empresas/ausencia-de-bens-e-dissolucao-irregular-da-empresa-nao-autorizam-desconsideracao-da-personalidade-juridica

Hoje, retomamos o assunto, tendo em vista que o Código de Processo Civil de 2015 trata da matéria.

Não obstante, necessário, em primeiro lugar, distinguir a temática posta como título, no Código Civil (CC), assim como no Código de Processo Civil (CPC). O que está no primeiro Codex, não exclui o conteúdo do segundo, ou vice-versa.

Como é sabido, no Código Civil, encontramos assuntos de natureza material, também chamada de substantiva. No Código de Processo Civil, estão os assuntos de natureza procedimental, ou adjetiva.

Sendo assim, tudo quanto se refira às condições para a desconsideração de uma personalidade jurídica deve ser analisado à luz do CC, especificamente no artigo 50, a saber:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Uma vez preenchidos os requisitos do artigo 50 acima mencionado, então, haverá de ser observado o procedimento preconizado pelos artigos 133 a 137 do CPC.

Feitas estas observações preliminares, trazemos à baila recente julgamento, em que o STJ revisitou o tema, agora já na vigência do CPC de 2015, para reafirmar que a inexistência ou a não localização de bens da pessoa jurídica não caracteriza, por si só, quaisquer dos requisitos previstos no art. 50 do Código Civil, tal qual dissemos no trabalho publicado em abril/14.

Portanto, não pode o Juiz exigir, para instauração do procedimento incidental de desconsideração de personalidade jurídica, a comprovação da inexistência de bens, justamente porque este não é um requisito legal, nos termos do artigo 50 do CC. Nesta toada, afirmou no STJ o Min. Luis Felipe Salomão, verbis:

É possível afirmar, ademais, que além de a constatação da insolvência não ser suficiente à desconsideração – para o caso do art. 50 do CC -, com mais razão a inexistência de bens do devedor não pode ser condição para instauração do procedimento que objetiva aquela decretação.”

Forte neste entendimento, o STJ, ao analisar um caso concreto, cassou decisão de 2ª instância para admitir, frise-se, o processamento do incidente, onde então, o requerente deverá se desincumbir do ônus de provar, por exemplo, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, almejando alcançar bens particulares dos sócios.

O Ministro Salomão, arrematou seu entendimento, sem entrar no mérito de ser ou não o caso de desconsideração, asseverando que:

“Se a insolvência não é pressuposto para decretação da desconsideração da personalidade jurídica, não pode ser considerada, por óbvio, pressuposto de instauração do incidente ou condição de seu regular processamento.”

A decisão da 4ª Turma do STJ foi unânime.

Processo: REsp: 1.729.554 / SP

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07 de maio, 2018

Ganho de Capital e a Possibilidade de Isenção com o Financiamento de Outro Bem Residencial

postado por Luciana de Abreu Miranda

Em 2005 foi editada a Lei nº 11.196, a qual estabeleceu isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido por pessoa física residente no país na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais, igualmente localizados no território nacional.

Veja que tal norma, ao prestigiar a utilização de recursos gerados no próprio setor imobiliário, foi criada com o claro intuito de fomentar as transações de imóveis.

Contudo, recentemente, no Recurso Especial nº 1.668.268, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi instado a analisar o aproveitamento da norma acima, na hipótese em que o lucro auferido com a venda de imóvel residencial seja revertido, total ou parcialmente, para quitação ou abatimento de financiamento relativo a outro imóvel residencial, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa.

A Fazenda Nacional defendeu que, por força da Instrução Normativa nº 599/05, há expressa restrição da utilização desse incentivo fiscal para pagamento de saldo devedor de outro imóvel já possuído, ou cuja promessa de compra venda e venda já esteja celebrada.

No entanto, para a Ministra Relatora do caso, é clara a ilegalidade da restrição imposta pela Fazenda Nacional, ao vedar, indevidamente, a isenção do Imposto sobre ganho de capital, nos casos indicados acima, posto não estarem previstos em Lei com hipóteses de exclusão. Com primazia, assim asseverou no seu voto a Ministra:

“Com efeito, a lei nada dispõe acerca de primazias cronológicas na celebração dos negócios jurídicos, muito menos exclui da hipótese isentiva a quitação ou amortização de financiamento, desde que observado o prazo de 180 dias e recolhido o imposto sobre a renda proporcionalmente ao valor não utilizado na aquisição”

Com essa decisão, houve o reconhecimento da ilegalidade do dispositivo previsto na aludida Instrução Normativa e, consequentemente, da não incidência do ganho de capital sobre o valor utilizado em amortização e/ou quitação de financiamentos – já em curso – de imóveis residenciais, porém, desde que respeitado o prazo de 180 dias imposto na Lei e recolhido eventual imposto de renda proporcional ao valor não utilizado na aquisição.

Inegável a relevância dessa decisão, especialmente diante da crise que ainda perdura no setor imobiliário, principalmente no Estado do Rio de Janeiro, posto que mantém dentro do próprio setor os recursos auferidos, estimulando o mercado.

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14 de março, 2018

STJ – Plano de Saúde para ex empregado demitido ou aposentado.

postado por Luciana de Abreu Miranda

O STJ decidiu que a discussão envolvendo a possibilidade de manutenção de ex-empregado demitido sem justa causa ou aposentado no plano de saúde empresarial mesmo quando a contribuição mensal, ao longo da relação empregatícia, foi arcada exclusivamente pelo empregador, será julgada pela Corte Superior de forma que vincule todos os tribunais (Recurso Especial Repetitivo nº 1.608.318/SP).

Esse assunto já foi analisado em diversas oportunidades pelo STJ, prevalecendo atualmente a posição pela necessidade da contribuição mensal financeira enquanto o empregado estiver na atividade. Contudo, diversos Tribunais de Justiça estaduais não estão seguindo tal entendimento, acarretando em decisões distintas para casos análogos.

O cerne do debate gravita se a contribuição do empregado mencionada na Lei dos Planos de Saúde (arts. 30 e 31 da Lei nº 9.665/98) deve ser compreendida como efetivo pagamento mensal de parte do custo do plano por aquele (e não apenas na modalidade coparticipação) – isto é, todo mês há desconto na folha de pagamento – ou se o próprio labor do funcionário configura, por si só, uma forma de contribuição indireta, não precisando sofrer o referido desconto mensal.

Enquanto esse assunto é analisado pelo STJ, todos os processos relacionados terão a sua tramitação suspensa. Com a definição da tese final, a decisão proferida vinculará os tribunais, passando a ser obrigatória a sua aplicação.

A tese controvertida foi assim fixada: “Definir se o ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa faz jus à manutenção no plano de saúde coletivo empresarial quando, na atividade, a contribuição foi suportada apenas pela empresa empregadora.” (Tema 989).

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25 de janeiro, 2018

DA “PEJOTIZAÇÃO” E OS LIMITES DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

postado por Cristiano de Loureiro Faria Mori

A prestação de serviços, tanto do ponto de vista de quem executa como de quem se beneficia, é um conceito tutelado em diversos diplomas legais.

O presente artigo não objetiva tratar dos limites éticos e morais da prestação de serviços, mas sim abordar algumas delimitações jurídicas, especialmente do ponto de vista justrabalhista.

A criação de pessoa jurídica fomentada pelo Tomador de Serviços no intuito de evitar encargos fiscais e trabalhistas é o fenômeno conhecido como “Pejotização”.

Em que pese ser uma prática ainda muito comum, frequentemente materializada por antigos empregados do Tomador de Serviços – especialmente quando possuem uma contraprestação elevada na dinâmica empresarial -, à luz do princípio da irrenunciabilidade presente no Direito de Trabalho, é neste ramo jurídico que tal fenômeno encontra seu maior óbice para legalidade.

Muito se indaga se as alterações promovidas pela Lei n.º 13.467/2017, a chamada Reforma Trabalhista, formalizaram tal prática, notadamente, quando, num primeiro momento, foi previsto que a contratação de autônomo, mesmo com exclusividade e desde que cumpridas as formalidades legais, afastaria a qualidade de empregado prevista no art. 3º da CLT.

Somado a isso, a possibilidade de terceirização de qualquer atividade, inclusive da atividade principal, reforçou a suposta legalização de tal prática.

Tamanha foi a repercussão nesse ponto que, tão logo vigente a reforma, o mesmo foi um dos abarcados pela Medida Provisória n.º 808/2017, que expressamente passou a vedar a exclusividade no contrato de prestação de serviço por autônomo.

Precipuamente é importante ressaltar que, na aludida reforma, foi previsto resguardo temporal que proíbe a contratação de pessoa jurídica cujos sócios ou titulares tenham sido empregados ou trabalhado sem vínculo empregatício para o Tomador nos últimos 18 (dezoito) meses, salvo na hipótese de aqueles serem aposentados.  Além disso, o ex-empregado do Tomador não poderá prestar serviços, antes do decurso do aludido prazo, na qualidade de funcionário da pessoa jurídica contratada. Logo, isso a rigor, arrefeceria tal prática.

Ademais, deve-se ponderar pela cautela, notadamente, quando à questão for os riscos dos encargos trabalhistas, isto porque, o ordenamento jurídico é único, razão pela qual deve ser harmonizado e interpretado de forma sistemática, não se admitindo institutos jurídicos conflitantes.

Portanto, ainda que a atividade fim não seja uma referência e/ou presunção de ilegalidade, em que pese a dificuldade prática, mesmo nessa situação, não deverá existir a subordinação entre o Tomador e o Prestador de Serviço, sob pena de configurar o vínculo empregatício.

Logo, o limite de validade da contratação de prestação de serviços ainda são os elementos configuradores do vínculo empregatício, mormente, a subordinação.

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