Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

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23 de agosto, 2017

Logradouro Público – Fechamento ao Tráfego

postado por Jacques Malka Y Negri

Muito se discutiu ao longo dos últimos anos, sobre a possibilidade de fechamento de ruas e vilas ao tráfego de veículos estranhos aos moradores.

Os argumentos em sentido contrário, estavam calcados essencialmente no fato de que o fechamento aqui analisado, retrataria privatização ilegal de espaço público.

Com efeito, o administrativista, Hely Lopes Meirelles, preleciona que “(…) no uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade – uti universi -, razão pela qual ninguém tem o direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes. Pode-se dizer que todos são iguais perante os bens de uso comum do povo”.

Em sentido favorável, o fato de que ao Município, no exercício regular de seu dever, caberia autorizar o fechamento, observado o devido processo legal em âmbito administrativo. O aspecto segurança, sem dúvida alguma, sempre foi, senão o mais importante, uma das principais motivações ao fechamento.

Como é de conhecimento geral, normas devem ser seguidas e interpretadas com razoabilidade. Não por outra razão, e aqui estudando apenas a legislação do Rio de Janeiro, o Decreto Municipal n.º 14.618/96 trouxe balizas para o enfrentamento da questão, de maneira que o logradouro pretendido fechar, não deve servir ao trânsito de veículos de transporte coletivo e de carga; não deve servir de ligação a outros logradouros pertencentes ao sistema viário e não deve estar localizado aonde funcionem escolas ou hospitais públicos, serviços ou praças públicas.

Uma vez autorizado o fechamento, obrigatória a aposição de placa indicativa da natureza pública do logradouro e do direito de livre acesso e utilização por todos os cidadãos. Ademais, de observação obrigatória meios que jamais restrinjam o direito de ir e vir dos cidadãos.

Entretanto, o assunto jamais foi matéria pacífica, seja por descumprimento das normas legais acima citadas, seja até mesmo pela ausência de autorização legal para o fechamento almejado.

Provocado, o Poder Judiciário se inclinava no sentido de manter o fechamento que “não interfere no funcionamento das áreas adjacentes, tais como hospitais, escolas etc., vez que não serve o local de ligação a outros logradouros e não há notícias de reclamações, assim como a abertura dos portões aos munícipes não traduz qualquer utilidade pública” (Apelação Cível nº. 0168944-69.2014.8.19.0001 – 21ª Câmara Cível”)

Por tais razões, acredita-se que no intuito de esgotar a regulação da matéria, foi editada a Lei Municipal nº. 6.206, de 21/06/2017, a qual “dispõe sobre o fechamento ao tráfego de veículos estranhos aos moradores de vilas, ruas sem saída e travessas com características de rua sem saída ”.

Importante transcrever o artigo 3º da referida lei, para esclarecer as condições (premissas) básicas ao fechamento:

Art. 3º As vilas e ruas sem saída, bem com as ruas e travessas com características de ruas sem saída, que são passíveis de fechamento, deverão necessariamente:

I – ter apenas usos residenciais;

II – não apresentar mais de dez metros de largura de leito carroçável;

III – servir de passagem exclusivamente para as casas nelas existentes, vedado o fechamento quando servir de passagem única a outros locais, especialmente a áreas verdes de uso público, a áreas institucionais ou a equipamentos públicos, salvo se houver termo de permissão de uso, em vigor, para o respectivo patrimônio público. ”

Portanto, qualquer outra situação que não se enquadre na hipótese do transcrito artigo terceiro, deixará de receber a proteção legal para autorização de fechamento.

A nova legislação deixou muito claro o indisputável direito de ir e vir dos pedestres, obrigando a construção de calçadas próprias para tanto, sem qualquer obstáculo. Porém, por questões de segurança, excepcionou a livre passagem de pedestres entre 22h e 7h.

A respeito da documentação necessária para o pedido de fechamento – que continuará a ser endereçado ao Poder Executivo Municipal – realçamos a necessidade de que contenha anuência expressa ao fechamento, subscrita no mínimo por 70% (setenta por cento) dos proprietários dos imóveis envolvidos no fechamento.

A autorização será negada se for constatada pela análise administrativa, pela existência de reflexo negativo de qualquer natureza. Por outro lado, deferido o pedido, a administração municipal indicará a forma de fechamento, assim como, se houver necessidade, das obras de adequação e, ainda, a sinalização do local.

Maiores detalhes, virão através de Decreto a ser editado pelo Poder Executivo em 90 dias, contados de 22/06/2017.

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19 de julho, 2017

Ata notarial

postado por Jacques Malka Y Negri

O nome atribuído ao título deste trabalho soa estranho. Certamente, aqueles que não lidam com o Direito diariamente, poderão demonstrar certa dificuldade de compreender o significado, a utilidade e o alcance.

Ata Notarial significa exatamente um ato praticado pelo tabelião de um Cartório de Notas (ou seus prepostos), colocando por escrito fatos que presenciar, por solicitação da parte interessada. A exigência do tabelião está ligada à fé-pública que o distingue, ou seja, a lei confere autenticidade ao documento público em que o mesmo atesta veracidade do fato (e não do direito). Nos exemplos que apresentaremos adiante, o significado ficará mais claro.

Para alguns doutrinadores, Ata Notarial é assim conceituada:

“A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”. (Sylvio Capanema de Souza).

“O instrumento público pelo qual o tabelião, ou preposto autorizado, a pedido de pessoa interessada, constata fielmente os fatos, as coisas, pessoas ou situações para comprovar a sua existência, ou o seu estado”. (Dr. Paulo Roberto Gaiger Ferreira e Dr. Felipe Leonardo Rodrigues).

“Ata notarial é o instrumento pelo qual o notário, com sua fé pública autentica um fato, descrevendo-o em seus livros. Sua função primordial é tornar-se prova em processo judicial. Pode ainda servir como prevenção jurídica a conflitos”. (Angelo Volpi Neto)

O uso da Ata Notarial não é exatamente uma novidade. Porém, tornou-se expressa realidade. O Código de Processo Civil de 1973, não era explícito neste sentido. Vagamente, se encontrava tal possibilidade, através da leitura aos artigos 332 e 364, que assim dispunham sobre este meio atípico de prova, verbis:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.

Já com a vigência do novo Código de Processo Civil (CPC /2015), o legislador enfrentou e regulou o assunto de maneira expressa, conferindo ao artigo 384 a seguinte redação para uma real prova típica:

“Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial”.

A Ata Notarial é útil porque, de forma rápida e confiável, perpetua a situação constatada, passando a servir como prova judicial, eis que lavrada mediante instrumento público por uma pessoa (tabelião) dotada de fé-pública e completamente desinteressada a respeito do assunto.

O alcance da Ata Notarial é ilimitado. Veja-se então, na prática, através de alguns exemplos, a grande valia deste instrumento:

– Comprovação do estado de imóvel alugado, na entrega e/ou devolução das chaves;

– Durante uma assembleia de condomínio, certas situações apresentadas deixam de ser registradas em ata própria por recusa do Presidente. O tabelião, ali presente, a pedido do condômino, poderá declarar, através de Ata Notarial, tudo quanto dito e não escrito, impedindo que as palavras se
esvaiam no tempo;

– Verificação de vícios de construção na entrega de um imóvel adquirido na planta;

– Determinado empreendimento imobiliário, em fase de lançamento, se vale de diferentes formas de oferta, sejam panfletos, mídia eletrônica, ou ainda, material que possa perecer. Mediante uma Ata Notarial, os fatos serão retratados e perpetuados;

– Conteúdo de um e-mail, com dados de remetente e destinatário, IP do computador, data e horário do envio etc., mediante Ata Notarial com tais informações verificadas in loco pelo tabelião, poderão servir como prova, se retratadas através deste documento público aqui estudado;

– Imóvel alugado e cedido a terceiros, sem o consentimento do proprietário, poderá ser vistoriado pelo tabelião a fim de constatar a infração contratual;

Enfim, uma gama de situações em que valerão como prova. Até mesmo conversas trocadas pelo aplicativo WhatsApp, inclusive os áudios, poderão servir para se constituir uma Ata Notarial, mediante exame de um dos aparelhos móveis.

Uma Ata Notarial, além das declarações escritas pelo tabelião, poderá conter fotografias e vídeos.

Não fosse admitida a Ata Notarial como um dos meios de prova legalmente ao alcance das partes para comprovar fatos, seria necessário se recorrer a uma produção antecipada de provas, isto é, um processo judicial, moroso e muitas vezes de valor elevado.

O festejado Professor Sylvio Capanema de Souza, ao atualizar sua consagrada obra “A Lei do Inquilinato Comentada”, após a vigência do CPC/2015, elogiando muito a novidade introduzida através do artigo 384 antes transcrito, foi firme ao prestigiar o instituto:

“Não há que se falar em prova unilateralmente produzida, e, portanto, sem credibilidade jurídica, já que a ata, como já dito antes, é um documento público, feito por autoridade competente dotada de fé pública.
Como se vê, o novo sistema representa uma poderosa ferramenta para garantir a efetividade do processo, reduzindo custas e tempo” (pag. 51 – 10ª Edição – 2017). ”

Esperamos – e desejamos – que a utilidade da Ata Notarial seja amplamente difundida e bem utilizada, de maneira que, como meio típico de prova, agora expressamente admitido, seja eficaz para comprovação de fatos.

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26 de junho, 2017

Distrato de Compra de Imóveis continua crescendo

postado por Jacques Malka Y Negri

Tema recorrente nos últimos meses, este trabalho traz o enfoque do problema sob os dois ângulos postos sob confronto. E, ambos, com legítimos interesses.

De um lado, o consumidor. Premido pelo desemprego e elevadas taxas de juros, perdeu poder aquisitivo e sem ter para onde correr, se vale do Código do Consumidor, mais especificamente do artigo 53, assim disposto:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. ”

A partir desta norma legal, as incorporadoras e construtoras mudaram seus contratos e, para se protegerem, estabeleceram elevadas penas, mas nunca chegando a 100% para não incorrer em nulidade.

Os tribunais de justiça, então, rapidamente começaram a analisar este tipo de cláusula, e mesmo não estabelecendo a perda total, entenderam que havia excesso, abusividade.

Foi então que as decisões judiciais fixaram percentuais máximos de penalização. Hoje, quando um adquirente pleiteia judicialmente a resolução do contrato, é comum a justiça determinar a devolução entre 75% a 80% do quantum pago.

De fato, um patamar de devolução tão elevado, acaba dificultando a sobrevivência de quem constrói e, em efeito cascata, prejudica diretamente a entrega de unidades dentro do prazo contratado.

Por isso, no outro lado da questão, o incorporador/construtor tem se debatido tanto e não totalmente sem razão, senão veja-se. Segundo divulgado por um jornal, “o índice de cancelamentos, que não chegava a 20% até o início de 2014, começou a crescer de forma expressiva desde então e chegou a 43,4% no ano passado, concentrado principalmente nas compras de imóveis com valores entre R$ 300 mil e R$ 800 mil”.

O agravamento foi além, e, em fevereiro deste ano, o volume de distratos atingiu 41,6% no setor.

Existe uma enorme pressão do ramo de construção para que novas regras passem a vigorar, fixando um patamar de devolução menor, na casa dos 25%, de forma que assim, os negócios de um modo geral não sejam atingidos. Até o momento, o assunto segue sob discussão.

É importante acrescentar, que a reivindicação dos construtores é legitima, mas, não menos legítimo, é o direito dos consumidores de se insurgirem contra um sem número de cláusulas contratuais leoninas e abusivas.

Diversas discussões sobre o tema estão ocorrendo no país. No início de 2016, o setor imobiliário tentou regulamentar o distrato através da elaboração de um “pacto” com a intermediação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o qual sofreu fortes críticas por afrontar dispositivos da legislação consumerista. Diante das pressões sofridas, o mesmo não chegou a ser validado.

Mais recentemente, tal assunto retornou com força à mesa de debate, desta vez, através de discussão sobre a edição de medida provisória ou apresentação de projeto de lei pelo Poder Executivo, cujo teor seria bastante semelhante ao desenvolvido no mencionado “pacto”. Novamente, por fortes pressões, ainda não houve uma definição.

Independentemente da forma a ser adotada, necessário se faz a adoção de regras claras, com a fixação de percentuais justos, mormente considerando as disparidades entre as partes nesta relação negocial, sem que haja violação de preceitos constitucionais e legais.

Até porque, se não houver mitigação destas cláusulas contratuais, deixando os contratos mais simples e de fácil entendimento, é provável que o pleito da construção civil acabe não sendo atendido ou, sendo, o Poder Judiciário continue a ser chamado para intervir. Sim, porque o Código Civil vigente privilegia a relação de boa-fé, conferindo ao Juiz poder para intervir nas relações privadas para fazer valer os princípios de boa- fé.

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19 de maio, 2017

Alguém já pediu para você ser fiador?

postado por Jacques Malka Y Negri

Exatamente como diz o artigo 818 do Código Civil, “pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. ”

Neste rápido estudo, vamos nos concentrar nas fianças que garantem os contratos de locação de imóveis.

A Lei nº. 8.245/91, também conhecida como a Lei do Inquilinato, prevê dentre as modalidades de garantia do cumprimento da obrigação, a fiança. Usualmente e, também por força do que dispõe o artigo 39 da referida legislação, os contratos determinam que todas as obrigações assumidas pelo fiador, se estendam até a entrega das chaves e o fiador, ao assinar o contrato, renuncia a certos benefícios legais, que em princípio, permitiriam primeiramente a execução de bens do devedor.

O credor coloca o fiador em posição de principal e solidário pagador, sendo o garantidor, personagem de extrema importância no contrato de locação.

A partir destas duras e rígidas regras, pergunta-se: – a obrigação do fiador é permanente mesmo? Vai além do prazo contratualmente ajustado? O fiador também está obrigado a pagar por alugueis majorados sem a sua anuência?

Pois bem, se de um lado, a lei determina que o fiador se obrigue até a entrega das chaves do imóvel, ainda que isso ocorra além do prazo contratual, também criou uma porta de saída para esta hipótese, posto que a fiança é ato de caráter essencialmente gratuito, de favor. Com efeito, uma vez que o prazo de vigência do contrato seja atingido e o locatário permaneça na posse do imóvel sem a oposição do locador, é sabido que a locação está prorrogada por tempo indeterminado, mantidas, porém as cláusulas contratuais – exceto e por óbvio a do prazo de vigência por tempo determinado. E neste caso específico, poderá o fiador, atento ao fato, avaliar se permanece ou não como garantidor das obrigações decorrentes da locação.

Optando pela sua retirada, deve o fiador notificar o locador, de forma inequívoca, com arrimo no artigo 40, inciso X da Lei de Locações, a saber:

“Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:

X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.

Parágrafo único. O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.”

Outra indagação interessante, diz respeito aos aumentos reais do valor de aluguel ajustados entre Locador e Locatário, sem a anuência do fiador. Observe que não se está abordando questão atinente ao reajuste contratual pelos índices oficiais da inflação, mas sim dos casos de majoração real. E nesta toada, o fiador que não participar do aditamento ao contrato locatício, cujo objetivo era majorar o aluguel, responderá apenas pelo valor originalmente pactuado. Nesta direção o Superior Tribunal de Justiça (STJ), editou a Súmula 214, que diz: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

Em conclusão, denota-se que a obrigação imposta ao fiador não é ilimitada e indeterminada. Mas, para que exerça o legítimo direito de extinguir o contrato de fiança ao tempo do encerramento do prazo de vigência contratual é fundamental e indispensável, notificar por escrito o Locador. Adotada esta providência, se manterá obrigado por mais 120 (cento e vinte) dias, depois não mais.

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05 de abril, 2017

A entrega de imóvel diferente do vendido na planta ultrapassa o simples descumprimento contratual, gerando abalo moral indenizável.

postado por Jacques Malka Y Negri

Diante de um cenário nacional carregado de instabilidade, muitas questões relacionadas à compra e venda de imóveis estão sendo levadas ao Judiciário.

Há situações em que os compradores simplesmente desistem do negócio e, por não concordarem com as cláusulas contratuais que regem o assunto, recorrem judicialmente almejando reembolso do que pagaram, em patamar maior do que contratualmente ajustado. Mas este não é o foco deste artigo.

Hoje trataremos da situação em que a Construtora vai além do prazo para a entrega da obra e em decorrência do atraso, o comprador vem a postular indenização por danos materiais e morais.

Por danos materiais, na hipótese, se entende o que deixou de auferir o comprador como renda, por exemplo, ao não receber a unidade dentro do prazo estipulado e tampouco dentro do prazo de prorrogação avençado. Este prejuízo é denominado de “lucros cessantes”.

Com efeito, “descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, ainda que não demonstrada a finalidade negocial da transação. ” Neste compasso “com a inexecução do contrato pelas recorrentes, é mais do que óbvio terem os recorridos sofrido lucros cessantes a título de alugueres que poderia ter o imóvel rendido acaso tivesse sido entregue na data contratada, pois esta seria a situação econômica em que se encontrariam se a prestação das recorrentes tivesse sido tempestivamente cumprida”. (STJ – RECURSO ESPECIAL Nº 1.634.751 – SP (2016/0250092-1).

Mas não param por aí os prejuízos. Eventualmente, surgem os danos morais, também conhecidos como danos extrapatrimoniais. No mesmo julgamento acima citado, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, entendeu que “dissabores, desconfortos e frustrações de expectativa fazem parte da vida moderna, em sociedades cada vez mais complexas e multifacetadas, com renovadas ansiedades e desejos, e por isso não se mostra viável aceitar que qualquer estímulo que afete negativamente a vida ordinária configure dano moral”.

Porém, no julgado que aqui estamos analisando, a inadimplência da construtora foi bem além. Atrasou a entrega da obra e entregou o bem de forma diferente daquela compromissada. E, por isso, o STJ entendeu como caracterizados, além, do dano material, também o dano moral. Senão, veja-se: “A título exemplificativo, na hipótese de atraso considerável, por culpa da incorporadora, é possível cogitar-se da ocorrência de abalo moral, tendo em vista a relevância do direito à moradia”. E mais, “Na presente hipótese, verifica-se que não se trata apenas de atraso na entrega do imóvel, mas sim de entrega em conformação distinta àquela adquirida, pois a unidade imobiliária entregue pelas recorrentes apresentou padrão diferente do adquirido – sem vista para o mar e sem uma suíte. ”

Ora, não há a menor dúvida de que a construtora usou e abusou do direito de infringir o contrato, certa de que sairia impune. Mas não foi isso que aconteceu. Corretamente, a Justiça reconheceu, no caso concreto, a presença de danos materiais e morais.

Concluindo, é muito importante enfatizar, que cláusulas contratuais, por si só, não são – e tampouco representam – garantia para o inadimplemento e atraso injustificado. De um lado, o consumidor deve cumprir com as suas obrigações e de outro, a construtora/incorporadora deve entregar a tempo – e exatamente na forma compromissada – aquilo a que se obrigou.

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