O Fenômeno da Deslegalização.

Há muito vem ocorrendo no Brasil um fenômeno denominado pela doutrina e jurisprudência de deslegalização, o qual se verifica quando determinada matéria deixa de ser regulamentada pela legislação e passa a ser normatizada em âmbito infralegal, através de Portarias ou de Resoluções.

Na maioria dos casos, para se entender melhor o assunto, há uma lei ordinária que determina a forma de aplicação de uma matéria específica. Posteriormente, é editada nova lei que transfere a competência de regulamentar o aludido assunto para a esfera infralegal, normalmente para as agências reguladoras, como a ANS, ANP, ANEEL, dentre diversas outras. Isto significa que há um rebaixamento hierárquico de determinada matéria.

Há uma revogação da lei anterior, sendo a competência legislativa transferida à administração pública, notadamente às agências reguladoras que, através do poder normativo que lhes é conferido, passam a regulamentar tal matéria.

Essa segunda lei é denominada pela doutrina como loi-cadre (lei-quadro), já que basicamente tem o objetivo de delimitar as matérias que passam a serem positivadas pelas agências reguladoras ou demais entidades da administração pública, isto é, apenas firma standards que deverão ser respeitados pelo administrador.

A fim de exemplificar o instituto da deslegalização, cabe trazer à baila o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.568, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, no qual se debateu a constitucionalidade do art. 3º, da Lei nº 12.382/2011, ao dispor que a fixação do salário mínimo será feita através de Decreto Presidencial e não mais por Lei Ordinária. No caso em comento, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu pela constitucionalidade do aludido artigo, já que legislador delegou ao Poder Executivo, fixando os parâmetros a serem respeitados por este.

O STF vem julgando constitucional o fenômeno ora analisado, fundamentando basicamente na flexibilização ao Princípio da Legalidade, principalmente em decorrência da “crise da lei” (termo usado pelo Ministro Luiz Fux no julgamento da ADIN nº 4.568) para que não seja necessário passar por todo o procedimento burocrático existente para elaboração ou alteração de uma lei, evitando, com isso, o engessamento normativo no país.

Além disso, o instituto da deslegalização ganha espaço no ordenamento jurídico em razão de que em diversos casos, há a necessidade de o legislador possuir conhecimento técnico específico, o que na prática é inviável em razão da gama de assuntos a serem legislados. As agências reguladoras, por terem a expertise fundamental, são capazes, ao menos em tese, de garantir maior qualidade técnica à norma.

Contudo, não obstante tal fenômeno ter como principal norte a dinamização das normas, a fim de acompanhar as constantes mudanças da sociedade, bem como garantir qualidade maior às questões nitidamente técnicas, há de se aplicar com a devida vênia, essencialmente em razão do uso indiscriminado pelas agências reguladoras através de inúmeras Resoluções Normativas publicadas constantemente, regulamentando matérias que, em verdade, estão agasalhadas pelo Princípio da Reserva Legal.

Tal instituto, além de poder vir a afrontar diametralmente o Princípio da Legalidade e a Separação de Poderes, com regulamentos que inovem no ordenamento jurídico, estando diante de uma delegação legislativa não prevista na Constituição Federal, em muitos casos pode igualmente gerar prejuízos à parte hipossuficiente, tendo, na prática, um resultado oposto ao perquirido.

Dessa forma, em que pese fomentar a desburocratização das normas, adequando-as à realidade fática, é imprescindível a análise do caso in concreto a fim de evitar eventuais abusos por parte do administrador público, com a usurpação da competência do Poder legislativo.

Luciana de Abreu Miranda é Advogada em Malka Y Negri Advogados.

Janeiro/2014