Desconsideração da Personalidade Jurídica Tradicional e Invertida

A desconsideração da personalidade jurídica foi criada, inicialmente pela doutrina estrangeira como teoria, para evitar fraudes e abusos de direito nas atividades negociais. Esta situação excepcional e neste estudo tratada como primeira hipótese deve ser aplicada nos casos em que houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, ato ilícito ou violação dos estatutos.

No Brasil, há previsão legal sobre o assunto. A matéria no campo do Direito Civil (Teoria Maior) está prevista no artigo 50 do Código Civil, bem como no artigo 28 do Código do Consumidor (Teoria Menor).

Fato é que diante da incomunicabilidade entre a pessoa física (sócio) e a jurídica (sociedade), os sócios, por vezes, cometem atos imorais e até ilícitos, amparados pela certeza da impunidade.

Esse é o desafio: permitir a retirada do véu que separa o sócio da sociedade fazendo com que responda pelas obrigações assumidas em nome da empresa, quando verificada a utilização da personalidade jurídica com intuito fraudulento.

Quando há a certeza do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, sócios e/ou administradores, poderão responder com seus bens pessoais.

A desconsideração da personalidade jurídica não tem por objetivo tornar nula a personificação da sociedade, mas sim – em caráter de exceção e atendidos os requisitos legais – inoperante por determinado tempo com o fim de praticar atos constritivos sobre o patrimônio dos sócios.

A dissolução irregular, por exemplo, dá ensejo à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, pois se vislumbra claramente o intuito fraudulento da utilização da sociedade.  Inclusive, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicar aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio administrador.

O juiz pode julgar ineficaz a personificação societária, sempre que usada com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.

Há projetos de um novo Código Comercial nas duas casas do Legislativo. Acredita-se que este assunto seja aperfeiçoado, posto que inserido no novo texto, verbis: “Em caso de fraude perpetrada por meio da autonomia patrimonial da sociedade empresária, o juiz poderá ignorar a personalidade jurídica própria desta para imputar a responsabilidade ao sócio ou administrador. A confusão patrimonial ou o desvio de finalidade importam a presunção relativa de fraude”.

Por outro lado, e agora já abordando uma segunda hipótese, a jurisprudência, em estágio mais avançado do que a legislação, já admite outra situação, qual seja, a desconsideração invertida da personalidade jurídica. Isto ocorre quando: (i) o credor de um determinado sócio visa alcançar o patrimônio da sociedade ou (ii) o credor de determinada empresa pretende alcançar o patrimônio de outra pessoa jurídica que componha o mesmo grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Também nestes casos se aplica, porém de forma inversa, a disregard of entity, uma vez que esteja devidamente provada a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.

Esta segunda forma de aplicação, se caracteriza pelo afastamento da autonomia patrimonial da empresa, quando, inversamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, se queira atingir a sociedade e, por óbvio, seu patrimônio.

Nas palavras da Ministra Fátima Nancy Andrighi, do STJ, “considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma”.

Assim sendo, conclui-se pela existência de duas formas de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. Na primeira, devedora é a empresa, e diante da ausência de bens e comprovadas irregularidades formais, é chamado o sócio com bens particulares. Já na segunda, o objetivo é responsabilizar uma pessoa jurídica por obrigações contraídas pelo sócio ou outra empresa do mesmo grupo societário.

No entanto, é fundamental, em qualquer uma das duas hipóteses aqui tratadas, que não se deixe de lado o direito a ampla defesa, de forma a evitar abusos em desfavor dos sócios, administradores ou da própria empresa. Repudia-se que atos administrativos, especial e eventualmente praticados pelo Fisco, procedam à desconsideração da personalidade jurídica. Casos como tais, sem o respeito ao devido processo legal e ao amplo contraditório, mais se aproximam de sanção indireta, rechaçada pelos Tribunais.

Outrossim, medidas cautelares assecuratórias poderão ser adotadas, para não permitir que uma demorada fase de debates, seja manejada com o propósito de esvaziamento do patrimônio que se visa alcançar.

Jacques Malka Y Negri, é Advogado, sócio de Malka Y Negri Advogados.

Outubro/2013.