Malka Y Negri Advogados

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Sobre o blog

O Blog de Malka Y Negri Advogados é um espaço dedicado a notícias, debates, críticas e sugestões.

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20 de agosto, 2014

Juiz defere liminar para retirar aplicativo de lojas virtuais.

postado por Jacques Malka Y Negri

danosA ideia na concepção do produto pode ter sido inocente, propiciando que as pessoas contassem e trocassem segredos, sem a necessidade de se identificar.

No entanto, o aplicativo “Secret” lançado no início do ano nos EUA, chegou ao Brasil já causando polêmica.

O programa vem sendo utilizado para a prática do bullying e, em casos mais graves, a disseminação de imagens e/ou mensagens ofensivas entre os jovens.

Rapidamente se espalhou e com igual velocidade, os registros de queixas na polícia se intensificaram.

Os responsáveis pelo aplicativo dizem ter uma grande equipe responsável por analisar e remover as mensagens indevidas rapidamente. Mas não foi suficiente.

Como já era de se esperar, o caso foi parar no Judiciário. O Tribunal de Justiça no Espírito Santo, atendendo a pedido do Ministério Público, em Ação Civil Pública distribuída no dia 18/08/14, deferiu liminar para determinar que o Google e a Apple, no prazo de 10 dias e sob pena de multa diária no valor de R$20.000,00 retirem de suas lojas virtuais o aplicativo “Secret”, assim como a Microsoft, com relação ao aplicativo similar denominado “Cryptic”.

Abaixo a íntegra da decisão judicial nos autos do Processo: 0028553-98.2014.8.08.0024.

DECISÃO

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta em face de APPLE COMPUTER BRASIL LTDA., GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. e MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA. em que o MINISTÉRIO PÚBLICO pretende a condenação dos requeridos em obrigação de fazer consistente em “remover o aplicativo denominado SECRET (por parte dos dois primeiros requeridos) e do aplicativo similar CRYPTIC (por parte do terceiro requerido) de suas lojas oficiais, bem como seja determinado aos mesmos que removam remotamente os mesmos aplicativos dos usuários que já os instalaram em seus respectivos smartphones”. Formula pedido de tutela de urgência, com fundamento no art. 12 da Lei da Ação Civil Pública – Lei 7.347/85 e art. 84 do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90, afirmando que em decorrência dos referidos aplicativos diversas pessoas estão sendo vítimas de constrangimentos e ilícitos contra a honra sem que possam se defender, dado o anonimato das postagens, já que o aplicativo SECRET “permite que o usuário conte segredos dele ou de amigos anonimamente por meio do aplicativo para contatos do Facebook”, sendo que os próprios desenvolvedores do mesmo afirmam que “é impossível identificar quem contou o segredo, já que não há nenhum dado ou foto do usuário” e garantem que “não há risco de o segredo vazar no Facebook”, sendo que “o máximo de informação divulgada é que a mensagem foi publicada por um amigo ou por um amigo de um amigo no app”. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 5º, IV, da Constituição Federal, “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Todavia, o inciso X, do mesmo dispositivo, garante que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Segundo DANIEL SARMENTO, dentre as razões de ordem moral e pragmática que justificam a proteção da liberdade de expressão, encontra-se a garantia essencial ao livre desenvolvimento da personalidade e à dignidade humana, posto que a possibilidade de cada indivíduo interagir com o seu semelhante, tanto para expressar as próprias ideias e sentimentos como para ouvir aquelas expostas pelos outros, é vital para a realização existencial. Não se pode olvidar, ainda, que “para a realização da democracia pressupõe um espaço público aberto, plural e dinâmico, onde haja o livre confronto de ideias, o que só é possível mediante a garantia da liberdade de expressão”. Entretanto, a liberdade de expressão não constitui um direito absoluto, sendo inúmeras as hipóteses em que o seu exercício entra em conflito com outros direitos fundamentais ou bens jurídicos coletivos constitucionalmente tutelados, que serão equacionados mediante uma ponderação de interesses, de modo a garantir o direito à honra, privacidade, igualdade e dignidade humana e, até mesmo, proteção da infância e adolescência, já que não há qualquer restrição à utilização dos aplicativos indicados na inicial. Para compatibilizar tais direitos com a liberdade de expressão, sem que haja censura prévia, é que a Constituição adotou o modelo de liberdade com responsabilidade, vedando o anonimato. Assim, a proibição do anonimato possibilita responsabilização por eventual ofensa a referidos direitos da personalidade, também protegidos constitucionalmente. Neste sentido, a lição de DANIEL SARMENTO, em importante obra coletiva: O modelo de liberdade de expressão desenhado pela Constituição de 1988 é o da liberdade com responsabilidade. Em outras palavras, é consagrada com grande amplitude a liberdade de manifestação, mas, por outro lado, estabelece-se que aqueles que atuarem de forma abusiva no exercício do seu direito, e com isso causarem danos a terceiros, podem ser responsabilizados por seus atos. A proibição do anonimato destina-se exatamente a viabilizar esta possibilidade de responsabilização, por meio da identificação do autor de cada manifestação. Ademais, o conhecimento da identidade do autor da manifestação pode ser importante para que seus destinatários possam fazer o seu juízo de valor a propósito do conteúdo do que se exprimiu. A proibição do anonimato não exclui, contudo, o sigilo da fonte, previsto no art. 5º, XIV, da Constituição, que visa a proteger o exercício profissional dos jornalistas, de forma a promover o acesso da cidadania a informações relevantes, que, sem esta garantia, poderiam não chegar ao público. SARMENTO, Daniel. Comentário ao artigo 5º, IV. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. Conclui-se, à luz do exposto, que é flagrante o potencial lesivo dos aplicativos SECRET e o seu similar CRYPTIC já que não só permitem como incentivam compartilhamento de frases e fotos sem que haja identificação de quem postou, havendo possibilidade, ainda, de destacar os segredos “mais curtidos”, incrementando eventual lesão. Não obstante os técnicos em tecnologia da informação afirmarem que a utilização da rede mundial de computadores sempre deixa “rastros”, possibilitando a identificação do usuário, no caso dos aplicativos, as mensagens publicadas não exibem a sua origem, sendo que na tela inicial do aplicativo consta a seguinte advertência: Você ficará totalmente anônimo, e nós jamais publicaremos qualquer coisa no Facebook. Constata-se, pois, mesmo em cognição sumária, que a utilização dos aplicativos desrespeita a parte final do art. 5º, IV, da Constituição Federal (vedação ao anonimato), bem como inviabiliza, ou pelo menos torna extremamente difícil, a possibilidade de obter indenização por dano material ou moral decorrente de eventual violação ao direito da privacidade, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X, CF). Relevante, ainda, para fins de concessão do pedido liminar, levar em consideração que não houve nenhum pagamento por parte dos usuários dos referidos aplicativos, já que são distribuídos gratuitamente. Ante o exposto, forte nas regras do art. 12 da Lei 7.347/85 c/c art. 84 do CDC, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR, determinando aos dois primeiros requeridos (APPLE COMPUTER BRASIL LTDA. e GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA.) a remoção do aplicativo denominado “SECRET” e ao terceiro (MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA.) do aplicativo similar denominado “CRYPTIC” de suas lojas oficiais, determinando, ainda, que removam remotamente os aplicativos dos usuários que já os instalaram em seus respectivos smartphones, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária que fixo em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por descumprimento para cada um dos requeridos. Citem-se. Intimem-se. Vitória, 19 de agosto de 2014. Paulo César de Carvalho Juiz de Direito.

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20 de agosto, 2014

Processo Eletrônico.

postado por Jacques Malka Y Negri

_DSC7230O processo eletrônico traz, indiscutivelmente, grande e muito bem-vindo avanço para a distribuição de justiça. A sociedade agradece. No entanto, o que deveria ser um alento para os advogados, não raro, se tornou um suplício. Os programas (sistemas) adotados pelos diferentes tribunais do país, não funcionam eficazmente. Até aqui, se compreende a fase de implantação, adaptação e ajustes. Mas, o que não se aceita, nem por cogitação, é o fato de que quando o sistema sai do ar, o advogado pague a conta. Sim, porque advogados precisam cumprir prazos e prazo é fatal. Não precisa ser muito perspicaz para supor que o sistema fora do ar deveria acolher o profissional, prorrogando lhe, automaticamente, o prazo a ser cumprido. Prova de que isso não ocorre, está nas inúmeras manifestações dos advogados, Brasil afora. Há casos, em que é preciso se insurgir judicialmente contra a perda (injusta) de um prazo, para que o Judiciário reconheça a “inocência” do advogado. Quando isso vai mudar? Alô OAB!!!

Vale conferir recente decisão do TST no Processo 1026-23.2010.5.09.0029: ““se o sistema do poder judiciário se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema”,

 

 

 

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07 de agosto, 2014

Planos de Saúde – atendimento domiciliar deficiente.

postado por Jacques Malka Y Negri

jacques siteNo início, as seguradoras negavam pedidos de internação domiciliar, no sistema conhecido como home care. Alegava-se que o serviço não era essencial e/ou não estava coberto contratualmente. O assunto foi amplamente debatido judicialmente. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), prevalece a tese de que “a exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato”. Assim, hoje, mesmo diante de algumas insistentes recusas, a posição dominante e bem pacificada, encaminha para a obrigatoriedade em fornecer – por óbvio quando recomendado -, o atendimento domiciliar de acordo com a orientação do médico assistente.

Agora, o que se vê sob disputa nos Tribunais e nas queixas dos segurados, é uma perversa variação sobre o mesmo tema. Obrigada a fornecer atendimento em sistema home care, seguradoras vem “escolhendo” empresas que ofereçam o menor custo, deixando a qualidade e a eficiência de lado. Perde muito com isso o consumidor. As novas demandas demonstram que a “economia” feita pelas seguradoras, se traduz em deficiente e precário atendimento sem a entrega do que seja dignamente necessário.

Embora a prioridade recaia sobre a saúde e a qualidade de vida do paciente, ou seja, o respeito à dignidade da pessoa, despontam condutas abusivas e arbitrárias de operadoras de planos de saúde, substituindo empresas de home care que prestam um bom serviço e atendimento por outras de menor custo, e que fatalmente deixam muito a desejar, colocando em risco a recuperação da saúde e a própria vida do paciente.

Mais trabalho para o Judiciário, a quem caberá, em última análise, a correção desta distorção.

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